يرد على شرط التشديد عدة قيود، مستخلصة من أحكام القضاء وآراء الفقهاء والشراح، كما يستدل على هذه القيود من خلال القانون بكليته، كعدم مخالفة النظام العام، أو حسن النية، وسأدرس هذه القيود في هذا الموضوع  في الفروع التالية.

الفرع الأول: وضوح وصراحة شرط التشديد

يشترط في اتفاقات التشديد أن لا تكون مبهمة( 1 )، وأن تكون واضحة ومحددة، فهي  الشروط- تزيد الأعباء على المدين، وتعد خروجا على القواعد العامة( 2 ). فإذا ورد الشرط بضمان البائع -في عقد البيع- جميع أنواع التعرض أيا كانت، لا يعد هذا الشرط تشديدا في الضمان وإنما ترديدا للقواعد العامة( 3 ). كما لا يعد تشديدا في الضمان القول في العقد، بأن البائع ضامن لكل ما يظهر في المبيع من حقوق، فهذه العبارة العامة في النص على الضمان لا  تزيد شيئا على أحكام الضمان القانوني ولا يصح اعتبارها تشديدا لأحكام الضمان(4) بل يجب أن ينص صراحة في العقد على الأمور التي يضمنها المدين والتي تعد زيادة في التشديد. كان يتفق مثلا على أن للمشتري الرجوع على البائع في حالة الاستحقاق بجميع  المصروفات حتى ولو كانت كمالية وحتى لو كان البائع حسن النية(5) إلا أن القول بضرورة أن يكون الاتفاق صريحا وواضحا –باعتقادي- لا أساس له في القواعد العامة في القانون، فرغم حالة شبه الإجماع -لدى من تعرضوا من الشراح والفقهاء لهذه المسألة- على ضرورة وضوح ودقة ذكر هذه الشروط، وضرورة صراحتها وعدم إبهامها، إلا أن أحدا لم يؤسس قوله على أساس قانوني قاطع الدلالة بأن هذه الشروط يجب أن تكون على درجة من الوضوح والصراحة. فهناك من اعتبر أن السبب وراء ضرورة الوضوح والصراحة –وتحديدا في الضمانات المتعلقة بالمبيع- هو أن المشرع وضع ضمانات كافية للمشتري، وقل أن يرتضي البائع بزيادتها( 6 ). ويؤخذ على هذا القول بأن المشرع وضع ضمانات في مختلف العقود لأطراف الالتزام، ولا تقتصر الضمانات التي وضعها المشرع الضمان في عقد البيع. هناك من قال بأن شروط زيادة الضمان تعد خروجا على القواعد العامة، وبالتالي يجب أن تتسم بالوضوح لأن غموض تلك الشروط يجب أن يفسر عند الشك في مصلحة البائع (المدين)( 7 ). ويؤخذ على هذا القول أن هذه القاعدة القانونية لا تقتصر على شروط الضمان، فأينما وجد الغموض، لجأ القاضي إلى التفسير، وعليه فلا يجوز التفسير في حالة الغموض ضد مصلحة المدين، لكن ذلك لا يلغي أنه يجوز الاتفاق الضمني كما يجوز الاتفاق صراحة . أي أن القاعدة المذكورة لا تلغي إمكانية أن يكون الاتفاق ضمنيا، أو أن يستدل عليه من وقائع معينة. كما ويرى البعض أن هذه الاتفاقات تزيد العبء على البائع لذا يجب أن تكون واضحة( 8 ). وأقول إن أيًا من الالتزامات العقدية يعد زيادة في العبء سواء في مصلحة المدين أو في مصلحة الدائن، فمثل هذا القول لا يصلح لتبرير أن يكون الاتفاق على زيادة الضمان صريحا وواضحا. ولا أجد في هذه الأسباب ما يصلح لأن يكون أساسا قانونيا تؤسس عليه ضرورة توافر الوضوح والصراحة، وإنما تنبع آراء الفقهاء والشراح المذكورة من رغبة منهم –باعتقادي- في عدم الخروج على قواعد الضمان والمسؤولية التي وضعها المشرع، غير أن هذه الرغبة لا أساس لها في القانون. وقد ذهبت محكمة النقض المصرية الموقرة إلى انه: "يجب على من يريد مخالفة ما  فرضه القانون من الضمان –إذا هو أراد تشديد الضمان على البائع- أن يبين في العقد الشروط التي يفهم منها صراحة تشديد الضمان ومخالفة ما نص عليه القانون، أما اشتمال العقد على ما قرره القانون بعبارات عامة، فانه لا يدل على أن البائع تعهد بضمان أشد مما فرضه القانون، ويكون من المتعين في هذه الحالة تطبيق الضمان القانوني دون زيادة عليه، لأنه في حال  الاشتباه يكون التفسير بما فيه فائدة المتعهد"(9) كما قضت المحكمة ذاتها بأنه: "إذا كان الشرط –شرط تشديد الضمان- محددا من حيث الموضوع ومن حيث الزمان أو المكان وكان التحديد معقولا وهو ما يدخل في السلطة التقديرية  لمحكمة الموضوع فانه يكون صحيحا"(10) وبالرجوع إلى هذين القرارين نجد أن القضاء المصري، يذهب مذهب الشراح والفقهاء المصريين، في ضرورة أن يكون الاتفاق واضحا وصريحا. وهو ما أؤيده وأرى ضرورة أن ينص مشروعنا الفلسطيني عليه، حتى يوجد للقضاء مبررا قانونيا قاطع الدلالة في أن مثل هذه الاتفاقات يجب أن تتسم بالوضوح والصراحة والتحديد، لما تمثله من خطورة على مراكز أطراف الالتزام. وهناك العديد من التطبيقات القانونية –الخاصة- لمبدأ الوضوح والكتابة فيما يتعلق بشرط التشديد، ومن ذلك ما نصت عليه المادة الخامسة من قانون ذيل لقانون النقل البحري الساري في قطاع غزة، حيث جاء في المادة المذكورة:" للناقل بمقتضى أحكام هذا النظام حرية التنازل كليا أو جزئيا عما له من حقوق وحصانات وله أن يأخذ على عاتقه وفقا لأحكام هذا النظام، مسؤوليات والتزامات بالإضافة إلى ما هو مترتب عليه بشرط أن يدرج ذلك في البوليسة المعطاة للشاحن…". وكذلك ما نصت عليه المادة ( 292 ) تجارة مصري، فيما يتعلق بجواز زيادة التعويض الذي يستحقه الشاحن أو المسافر في عقد النقل الجوي للأشخاص، فيجب أن  تكون زيادة التعويض عن الحد القانوني صريحة ومكتوبة في سند الشحن(11)

الفرع الثاني: سلامة جسم الإنسان

لا يورد الشراح قيدا على تشديد المسؤولية يتعلق بسلامة جسم الإنسان، ذلك أن شرط التشديد يزيد في المسؤولية ولا ينقصها، فهو-الشرط- يعزز السلامة المراد حمايتها، وإن كان هذا هو الأصل في مثل هذا الشرط، وأرى أن مثل هذا الشرط قد يكون في أحيان معينة مرفوضا، فرغم أن مثل هذا الشرط يعزز الضمان أو يشدد المسؤولية، إلا انه لا يقوى أحيانا على أن يوصف بالصحة، إذا أريد به دفع الدائن إلى التعاقد في علاقة يكون من المتصور أن تؤدي إلى المساس بجسمه. فجسم الإنسان لا يجوز أن يصبح محلا للتعامل( 12 ). ونمثل على ذلك في أن يتفق الطبيب مع المريض على إجراء عملية للأخير يغلب على الظن أنها ستودي بحياته، أو إعاقته، أو تعد مخاطرة بجسمه، في حين أنه لا ضرورة ملحة تكمن وراء هذه العملية، فان مثل هذا الشرط باعتقادي باطل تبعا لبطلان التصرف أساسا.

الفرع الثالث: مخالفة الشرط للنظام العام وحسن النية في العقود

سواء أكان الشرط شرط ضمان أو شرط تشديد في المسؤولية، فانه لا يجوز إذا كان مخالفا للنظام العام وحسن النية في العقود( 13 )، وعليه لا يجوز مثلا الاتفاق على مدة تقادم أطولما لم يوجد نص خاص يجيز ذلك، ومثل هذا الشرط باطل. كما لا يجوز الاتفاق على ضمان المدين خطأ الدائن إذا صدر عن الأخير غش أو خطأ جسيم، فالغش والخطأ الجسيم يدلان على عدم وجود النية الحسنة في تنفيذ العقد، فيسقط الشرط ولا يضمن المدين ما نشأ للدائن بموجبه، بل ويحق للأول مطالبة الأخير بالتعويضات إن كان لها مقتضى.

الفرع الرابع: ألا يتخذ الشرط بندا في عقد إذعان

نصت المادة ( 149 ) مدني مصري على أنه:" إذا تم العقد بطريق الإذعان، وكان قد تضمن شروطا تعسفية جاز للقاضي أن يعدل هذه الشروط أو أن يعفي الطرف المذعن منها وذلك وفقا لما تقضي به العدالة ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك". وقد أخذ مشروع المدني  بهذا الحكم في المادة ( 150 ) منه(14) وعليه، فيجوز للقاضي استبعاد الشروط القاضية بتشديد المسؤولية أو الضمان، إذا ما وجد أنها شروط تنافي العدالة ووردت في عقد إذعان، مما يستدعي –باعتقادي - أن يبحث القاضي عن التوازن في الالتزامات، فان لم يجد مقابلا للمسؤولية المشددة يستدعي مثل هذا التشديد، عليه أن يعفي الطرف المذعن في هذه الحالة من التزامه بشرط التشديد. وأرى أن ينص المشرع صراحة على عدم سريان الشرط المشدد أو شرط الضمان في مواجهة المستهلكين، حيث أن مثل هذه الشروط في مواجهة المستهلكين تعد –غالبا- إعفاءً بطريق غير مباشر من  المسؤولية، وهو ما يذهب المشرع الحديث إلى اعتباره باطلا(15) على أن إجازة الشرط المشدد في اعتقادي يعد قيدا على حرية القاضي وتقديره، فيجبره في أحيان كثيرة على الإبقاء على الشرط، ذلك أنه شرط جائز بنص، مما يجعل تقدير القاضي مقيدا –غالبا- عندما يبحث في الإبقاء أو استبعاد مثل هذا الشرط.

الفرع الخامس: مجافاة الشرط للعدالة

إذا تبين للقاضي أن الشرط -وان لم يشكل بندا في عقد إذعان- منافٍ للعدالة أو يرتب التزامات مجحفة بحق فريق على حساب الفريق الآخر جاز له-للقاضي - أن يعفي الطرف الملتزم بالشرط من التزامه، وبخاصة شرط الضمان، إلا أن المدني المصري والمشروع لم يأخذا بهذا الحكم، على خلاف مشروع القانون المدني العربي الموحد الذي نص صراحة على جواز تدخل المحكمة في إعفاء المدين، أو تعديل المسؤولية الملقاة عليه بموجب شرط الضمان، فقد نصت المادة ( 312 ) من مشروع القانون المدني العربي الموحد على أنه: "إذا تم الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجئ أو القوة القاهرة جاز للمحكمة إعفاء المدين من هذه  المسؤولية أو تعديلها وفقا لما تستوجبه العدالة، ويقع باطلا كل شرط يخالف ذلك". وبذلك يكون المشروع الموحد خلافا للمصري والمشروع الفلسطيني قد فتح الباب واسعا للقاضي للتدخل في إجهاض مغامرة أقدم عليها المدين طائعا، وسواء عن طريق رفع الإرهاق  عنه كليا أو جزئيا(16) وأرى أن يتبنى مشروع المدني الفلسطيني والمدني المصري هذا الحكم، ذلك أن لإجازة هذه الشروط غاية، والغاية هي مراعاة ما قد تتطلبه المعاملات من أوضاع معينة، فان كان الشرط بلا أسباب معقولة أو مبررة له، أجيز للقاضي أن يعدله أو يعفي المدين منه.

________________

1- للتفصيل في الاتجاهات التي توسع والاتجاهات التي تضيق في تفسير العبارات التي تتعلق بالضمان: دياب، اسعد :  ضمان عيوب المبيع الخفية-دراسة مقارنة، بيروت، دار اقرأ للنشر والتوزيع والطباعة، 1981 ، ص 261

2-  للتفصيل في ضرورة وضوح الشرط المشدد للضمان: فرج، توفيق حسن: عقد البيع والمقايضة، المكتب المصري الحديث للطباعة، 1979 ، ص 214 . قاسم، محمد حسن: الموجز في عقد البيع، الإسكندرية، دار الجامعة الجديدة للنشر، 1996 ، ص 300 . خضر، خميس: عقد البيع في القانون المدني، ط 2، القاهرة، مكتبة القاهرة الحديثة، 1972 ، ص 220 . سلطان، أنور: العقود المسماة-شرح عقدي البيع والمقايضة، بيروت، دار النهضة العربية للطباعة والنشر، 1980 ، ص 246  . منصور، محمد حسين: شرح العقود المسماة (في مصر ولبنان )، ج 1، البيع والمقايضة ، بيروت، دار النهضة العربية للطباعة والنشر، 1995 ، ص 152  . الشرقاوي، جميل: شرح العقود المدنية البيع والمقايضة، القاهرة، دار النهضة العربية، 1991 ، ص 305 - أبو السعود، رمضان: الموجز في شرح العقود المسماة- عقود البيع والمقايضة والتأمين- دراسة مقارنة في القانون المصري واللبناني، القاهرة، الدار الجامعية، 1994 ، ص 274

3-  منصور، محمد: شرح العقود المسماة، مرجع سابق، ص 152

4- الشرقاوي، شرح العقود المدنية، مرجع سابق، ص 305 .

5-  سلطان، العقود المسماة، مرجع سابق، ص 247 .

6-  خضر، خميس: عقد البيع، مرجع سابق، ص 220 .

7-  قاسم، محمد: الموجز في عقد البيع، مرجع سابق، ص 300 . الشرقاوي، شرح العقود المدنية، مرجع سابق، ص 306

8- فرج، عقد البيع، مرجع سابق، ص 214 .

9- طعن رقم 43 سنة 1ق جلسة3/3/1932 مشار إليه: شعلة، احمد: قضاء النقض المدني في عقد البيع، مجموعة  القواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض في عقد البيع خلال أربعة وستين عاما-( 1931-1994 ) 270

10- طعن رقم 387 سنة 26 ق جلسة 7/6/1962 . مشار إليه: شعلة، احمد: مرجع سابق، ص 259 .

11- أخذ مشروع التجارة بهذا الحكم أيضا في المادة ( 322 ) منه.

12-  للمزيد من التفصيل: الفرع الاول من المطلب الثاني من المبحث الثاني من الفصل الاول، ص116

13-  الجفين، عبد الهادي فهد علي: أثر القوة القاهرة على العقد في نطاق المسؤولية والرابطة العقدية ودور الإرادة في تعديل الأثر المترتب عليها (دراسة مقارنة )، (رسالة ماجستير  غير منشورة)، جامعة الكويت، الكويت، 1999 ، ص 209 وما بعدها.

14-  للتفصيل في شرح ذلك: عبد الله، عمر عبد الرشيد احمد: نظرية العقد في قانون المعاملات المدنية الإماراتي ، القاهرة، دار النهضة العربية، 1995 ، ص240 .

15- الرفاعي، احمد محمد: الحماية المدنية للمستهلك إزاء المضمون العقدي ، القاهرة، دار النهضة  العربية، 1994 ، ص 214 .

16- سوار، محمد وحيد: الاتجاهات العامة في القانون المدني، ط 2، عمان، دار الثقافة للنشر والتوزيع، 2001 ، ص 327 -238