الفرع الاول :    

  ان يكون التنفيذ العيني ممكنا.

يستطيع رب العمل ان يطلب من القضاء الزام المقاول او المهندس باعادة بناء ماتهدم من مبان او اصلاح العيوب التي تظهر فيه اذا كان ذلك ممكنا اما اذا استحال عليهما هذا الامر اصبح التنفيذ العيني غير مجد وتحتم العدول عنه الى الحكم بالتنفيذ بمقابل أي اقتضاء التنفيذ بطريق التعويض الا اذا كانت الاستحالة ترجع الى سبب اجنبي لان التزام المدين ينقضي بها وتنتفي عنه المسؤولية ولا يحق لرب العمل الرجوع على المقاول او المهندس بشيء .(1) 

ان التزام كل من المقاول وفقا لما تقدم يكون التزاما بعمل فاذا اقتضى طلب رب العمل التنفيذ العيني تدخلا شخصيا منهما ولكنهما اصرا على عدم القيام به ولم تجد الوسائل في حملهما على ذلك فيكون تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا امر غير ممكن وبالتالي يصار الى التنفيذ بطريق التعويض اما اذا لم يقتض التنفيذ تدخلا شخصيا منهما فقد تكفلت المادة (250) بتفصيل احكام ذلك . وقد نص التنفيذ المدني المصري على نظير حكم المادة (250) من القانون المدني العراقي في المادة (209) بفقرتيها . وقررت محكمة النقض المصرية في تطبيقها مايلي " القضاء بتنفيذ العقد تنفيذا عينيا على نقضه المقاول عملا بالمادة (209) من القانون المدني مؤداه عدم استحالة تنفيذ العقد وبقاؤه نافذ الاثر بين طرفيه فيتحمل المقاول تعينه ويحاسب على نتيجة لا بالنسبة كما اتمه من اعمال مكملة للاعمال المتفق عليها في العقد ذلك ان الاوضاع لاتستقر بين طرفي العقد الا بعد المحاسبة على الاعمال التي قام بها المقاول وما عسى ان يكون رب العمل قد اتمه على اساس التنفيذ العيني للعقد " .

وان تقدير ما اذا كان التنفيذ العيني ممكنا دون تدخل المقاول شخصيا امر متروك لرب العمل على تقدير انه صاحب المصلحة . فهو اذا قدر اكتفائه بالتنفيذ العيني من لدن غير المقاول الاصلي وعلى نفقته اقام دعوى يطلب فيها من القضاء الحكم بالتنفيذ العيني على نفقة المدين واذا اقتضت المحكمة بان التنفيذ العيني ممكنا بواسطة الغير اجابته الى طلبه وله ان يعهد الى مقاول اخر بانجاز العمل المطلوب بلا اذن من المحكمة اذا قدر ان اقامة الدعوى وصدور الحكم فيها يستغرقان وقتا يتعرض خلاله لضرر جسيم طبقا لنص الفقرة الثانية من المادة ( 250) ثم يرجع على المقاول الاول بما انفقه بدعوى يرفعها ويحق للمحكمة عند النظر فيها التثبت من حسن تصرف رب العمل ومسوغات استعجاله ولها ان تحكم باقل مما يطلب به رب العمل عند اقتناعها بعدم سلامة تصرفه .(2)

الفرع الثاني : 

ان لايكون في التنفيذ العيني ارهاق للمقاول او المهندس المعماري او يكون فيه ارهاق ولكن العدول عنه يلحق برب العمل ضررا جسيما .

ان المشرع العراقي والمشرع المصري لم يحددا معنى الارهاق ولم يريا لزاما لتعريفه بل تركا امر تقديره لقاضي الموضوع يفصل فيه في كل حالة على حدة وحسنا فعلا لان تعريفه وتحديد معناه قد لايكون من الشمول بحيث يحيط الحالات جميعا التي يواجهها النص مستقبلا . وقد اقترح مجلس الشيوخ المصري عند مناقشة المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري ان يوصف الارهاق فاجيب بانه المراد بالارهاق العنت الشديد ولا لزوم للوصف ، لان الامر متروك لتقدير القاضي وقد ذهب بعض الفقهاء الى ان الارهاق قد ينطوي على معنى الخسارة الجسيمة التي تصيب المدين من جراء التنفيذ العيني دون ان يعني مجرد الكلفة والضيق .(3) والواقع ان الارهاق يتحقق اذا ما وازن قاضي الموضوع بين المصالح لكل من الطرفين المقاول او المهندس من جهة وبين مصالح رب العمل من جهة اخرى ، وراى في تلبية طلب التنفيذ العيني تحميلا للمقاول او المهندس تضحيات جسيمة ولاتدرا الا ضررا ضعيفا يصيب رب العمل ، كان يقتضي اصلاح العيب الذي في المباني او المنشات الثابتة هدم جزء كبير منها يكلف نفقات جسيمة لاتتناسب مع الضرر الناتج عن هذا العيب . ولذلك يقول بعض الفقهاء الامريكان انهم في حالة حدوث خلل كلي او جزئي في البناء فان بامكان الطرف المضرور ان يستحصل على حكم بالاضرار بشرط ان تكون مقدرة بكلفة معقولة لاعادة البناء واتمامه طبقا لشروط العقد اذا كان ذلك ممكنا ولم يؤد الى اضرار جسيمة غير معقولة كان تتطلب اعمال الاصلاح القيام بهدم البناء كله واعادة تشييده مجددا.(4)

ولذلك كان لزاما على قاضي الموضوع ان يتحرى مدى الارهاق الذي يصيب المقاول او المهندس في التنفيذ العيني وعلى هذا فليس مقبولا ان تكتفي محكمة تمييز العراق في قرارها المشار اليه في الشرط الاول ان ليس في طلب رب العمل للتنفيذ العيني ارهاق للمقاول او المهندس دون البحث في مدى هذا الارهاق ومقارنته بالضرر الذي يلحق رب العمل الامر الذي يعصف بتدقيقها ويضعف من مدى رقابتها على محكمة الموضوع وهذا الماخذ الذي وقعت فيه محكمة تمييز العراق سلمت فيه قرارات محكمة النقض المصرية التي دأبت على حث محاكم الموضوع على بحث مدى الارهاق الذي يصيب المدين ومقارنته بالضرر الذي يصيب الدائن ، فجاء في قرار لها ما يلي (00 ولما كان مبين من الحق المطعون فيه انه اقام قضاءه في الرد على دفاع الطاعنه في هذا الخصوص على ما قرره من ان تنفيذ التزامها بتركيب المصعد ليس من شأنه ان يرهقها لانه سوف يعود عليها بالفائدة باضافته الى ملكها والانتفاع باجرته الشهرية المتفق عليها وقدرها عشر جنيهات وكان هذا القول من الحكم لا يؤدي الى انتفاء الارهاق عن الطاعنة اذ يشترط لذلك الا يكون من شأن تنفيذ هذا الالتزام على حساب الطاعنه ببذل نفقات باهظة لا تتناسب مع ما ينجم من ضرر للمطعون عليه من جراء التخلف عن التنفيذ اذ لم يحدد الحكم نوع المصعد المناسب للمبنى والثمن الذي سيتكلفه وما يتتبع ذلك من تحديد نفقات تركيبه وما اذا كان هذا الثمن يتناسب مع قيمة المبنى وإكتفى في هذا الخصوص بما قرره من ان المصعد المحدد له مكان خاص بالمبنى فقد حجب نفسه عن بحث مدى الارهاق الذي يصيب الطاعنة بتركيب المصعد لمقارنته بالضرر الذي يلحقه بالمطعون عليه من عدم تركيبه وفقا لما تقتضيه به المادة (203/2) من القانون المدني المصري مما يعيبه لمخالفته للقانون والقصور في التسبيب ويستوجب نقضه) . (5)

وقد يكون في طلب التنفيذ العيني ارهاق للمقاول او المهندس الا ان العدول عنه الى التنفيذ يقابل يتسبب في ضرر جسيم يصيب رب العمل . وهذا يتجلى دور محكمة الموضوع في الموازنة بين المصالح المتعارضة وتغليب أي منها لتقدير حماية القانون لها . فاذا امكن تفادي ارهاق المقاول او المهندس بضرر يسير يصيب رب العمل جاز العدول عن التنفيذ العيني الى التنفيذ بطريق التعويض ، اما اذا ثبت ارهاق لكن العدول عن التنفيذ العيني الى التعويض يلحق برب العمل ضررا جسيما يعادل ارهاق المقاول او المهندس او يفوقه فان المصلحة الواجبة الحماية هي حق رب العمل في طلب التنفيذ العيني .(6) ولكن القضاء الفرنسي يذهب الى امكانية الحكم بالتنفيذ بطرية التعويض حتى لو كان التنفيذ العيني ممكنا اذا تبين من الظروف ان التنفيذ العيني يكون مرهقا للمدين او للغير وان الدائن ينال ترضية كافية بالتعويض .(7)

الفرع الثالث:

اعذار المقاول اوالمهندس

يقصد بالاعذار بانه دعوة المدين من لدن دائنه الى تنفيذ التزامه ووضعه قانونا في حالة التاخر في التنفيذ تاخرا تترتب عليه مسؤولية عن الاضرار التي تصيب دائنه نتيجة ذلك.(8) ويتم الاعذار طبقا لحكم المادة (257) مدني عراقي بانذار المدين ويجوز ان يتم باي طلب كتابي اخر كما يجوز ان يقع في اية صورة اخرى يحددها اتفاق الطرفين وقد اختلفت مواقف القوانين المدنية في تمسكها بالاعذار كشرط لثبوت التقصير واستحقاق التنفيذ العيني ، فقد عده كل من القانون الفرنسي والتقنين المدني الايطالي والقانون المدني المصري القديم والتقنين المصري الجديد ، اجراء ينبغي استيفاؤه في التنفيذ الجبري بنوعيه ، التنفيذ العيني والتنفيذ بمقابل اذ نصت الفقرة الاولى من المادة (203) مدني مصري على مايلي.

" يجبر المدين بعد اعذاره طبقا للمادتين (219 – 220) على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا متى كان ذلك ممكنا " .

الاان الاعذار في ظل القوانين المذكورة يصبح غير ضروري في الحالات التي ينص عليها القانون او يقضي بها الاتفاق او تقتضيها طبيعة الاشياء .(9) اما القوانين الجرمانية والقانون البرتغالي وتقنين الالتزامات التونسي والمغربي فقد تخلت عن الاعذار في التنفيذ الجبري بنوعيه سواء كان عينيا او بمقابل وعدت حلول الاجل كافية لاشعار المدين بوجوب التنفيذ واعتبرته مسؤولا عن التعويض منذ انقضاء الاجل المحدد لتنفيذ الالتزام .(10)

وبذلك يكون طبقا لما تقدم انه وفقا لاحكام القانون الفرنسي والمصري ان يعذر المقاول والمهندس اذا اراد رب العمل مطالبتهما بالتنفيذ العيني ولاحاجة الى الاعذار للمطالبة بالتنفيذ العيني التي لم تشترط في التنفيذ العيني اما في انكلترا فان الفقه يرى ان المقاول اذا اخطا في التنفيذ الالتزام بتغطية العيوب بمقتضى العقد الذي يوجب عليه القيام بها خلال الفقرة المحددة فيه فيجب على رب العمل ان يخطر المقاول بظهور العيب في البناء مادام المقاول لاحق له في دخول المبنى دون اذن رب العمل كي يفسح له المجال لاصلاح العيوب في خلال مدة معقولة ، ولما كان هذا القيد مفروضا على رب العمل بمقتضى قاعدة عامة قررها القانون .(11) فان المسؤولية لاتترتب على عاتق المقاول مالم ينذر بلزوم الاصلاح اما اذا قام رب العمل بالاصلاح دون انذار المقاول فانه لايستطيع التمسك بشرط اصلاح العيوب في مواجهته وقد جرى القضاء الانكليزي .(12) على هذا النحو في احكامه وتطلب الانذار في كل حالة يتحقق فيها العمل لدى احد طرفي العقد دون الطرف الاخر على نحو م هو مطبق في قانون الملاك والمستاجرين في انكلترا الا ان ضرورة الاخطار تنتفي اذا اعلن المقاول انه سوف لن يصلح العيوب ولن يقوم بالترميم او انه يستغني باية طريقة على الانذار ويكون عندئذ مسؤولا عن نفقات الاصلاح وان لم يتلق انذار .(13) اما القانون المدني العراقي فقد اتخذ اتجاه الاعذار موقفا وسطا لانه لم يتخل عن اشتراطه كما فعلت القوانين الجرمانية ولم يتطلبه  في التنفيذ الجبري بصورتيه كما فعل القانون المدني المصري ، وانما تطلبه في التنفيذ بطريق التعويض فحسب دون التنفيذ العيني الجبري ، وبذلك نصت المادة (256) التي جاء فيها " لايستحق التعويض الا بعد اعذار المدين ما لم ينص القانون على غير ذلك " الا انه اذا اصبح تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا غير ممكن فيصار الى التعويض ونسب عدم الامكان الى فعل المدين وكان لابد ان يتم التنفيذ في وقت معين وانقضى هذا الوقت دون ان يتم فلا ضرورة للاعذار عند المطالبة بالتعويض وهذا مانصت به الفقرة أ من المادة (258) من القانون المدني العراقي بقولها " اذا اصبح تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا غير ممكن بفعل المدين وعلى الاخص اذا كان محل الالتزام نقل حق عيني او القيام بعمل وكان لابد ان يتم او كان الالتزام امتناعا عن عمل واخل به المدين "  .ندعو المشرع العراقي اسوة بالمشرع المصري الى عد الاعذار شرطا لاجراء التنفيذ العيني الجبري للالتزام في عقد المقاولة. 

_________________

1- عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ،ج2 ، ، فقرة 408 ، ص 760 .

 2 - - عبد الباقي البكري شرح القانون المدني العراقي ، الجزء الثالث . تنفيذ الالتزام 1971 ، مطبعة الزهراء ، بغداد ، ص 54 .

3  - عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ، ج3 ، فقرة 410 ، ص 764 .

4- نقلا عن د. محمد جابر الدوري ، مسؤولية المقاول والمهندس ، مطبعة اوفسيت عشتار ، بغداد ، بلا سنة طبع ، ص 220 .

5 - الطعن رقم 307 لسنة 31- القضائية الصادر بجلسة اول فبراير سنة 1966- مجموعة احكام النقض لسنة 17 قاعدة رقم 29 ، ص227 .

6-  انظر بهذا المعنى ، البكري – المصدر السابق – فقره   32  ، ص37،والسنهوري الوسيط ، ج7، فقره 41، ض764-765.

7  - نقض فرنسي ، البكري – المصدر السابق – فقرة 32 ، ص 37 ، والسنهوري ، الوسيط ، ج 7 ، فقرة 441 ، ص 75 - 76 ، ج7 ، فقرة 172 ، كارن بودري  ، فقرة 438 ، نقلا عن السنهوري في الوسيط ج2، ص 764 ، هامش رقم 2 ، وانظر ايضا البكري ، المصدر السابق ، فقرة 32 ، ص 37

8- البكري ،المصدر السابق ، ص 89 .

9- عبد الباقي البكري ، مصدر سابق ، ص 98 .

10- عبد الباقي البكري ، المصدر السابق ، ص 90 – 91 .

  11-  Willian .H .Gillin.Emden and Fills Builbing Contracts and pracfrice ( 1909) P257. 

  12- London and S.W Ry V.Flower (1875, 1 GP.D 77,ind Keating P.186.

 13 - William H.Gill ,super,p258 Dikeating supra P136 .