لما كان التعويض بمقابل (التنفيذ غير المباشر) يتناول كل التزام أياً كان مصدرهُ(1) فأن بحثهُ في اطار المسؤولية المدنية (الجزاء) التي تنهض في المرحلة السابقة على التعاقد يتميزُ باهمية خاصة تفرضها الحالات المتعددة التي توجب اللجوء اليه. وعلى السواء فيما اذا كانت هذه الحالات تقف على قدم المساواة مع التعويض العيني، او غيرها من الحالات الاخرى التي تكون استثناءاً من الأول ويكون الأخير طريقها الوحيد، إلا فيما يتعلق ببعض الأحكام الخاصة بشرائط الضرر ومدى تقدير تعويضهُ التي تتباين بحسب الوصف القانوني الذي يخلعَه قاضي الموضوع على الجزاء المدني(2). فمن الناحية الاولى فأن التعويض بمقابل في نطاق المسؤولية المدنية (الجزاء) والتي تكيف على اساس تعاقدي والناجمة عن الاخلال بالصياغات القانونية للالتزامات التي تفرضها الاتفاقات المبدئية او خطابات النويا ... وغيرها وتكون ثابتة في المستندات والوثائق ماقبل التعاقدية مؤداهُ: ان يكون الطرف المخُل مسؤولاً مسؤولية تعاقدية عن تعويض الطرف الأخر عن الضرر المتوقع فقط (مبدأ التعويض العادل) ويُسآل عن الضرر غير المتوقع في حال ارتكابه غشاً اوخطأً جسيماً ويطلق على هذا التعويض ـ في الحالة الأخيرة ـ بمبدأ التعويض الكامل(3). والسؤال الذي يثور بهذا الصدد. هل يطبق جزاء التعويض بمقابل (الكامل او العادل) على الاضرار المتحققة نتيجة الاخلال بالصياغات القانونية للالتزامات التي ترتبها الاتفاقات والخطابات الثابتة في المستندات قبل التعاقدية؟. وبتعبير اخر هل يجب ان يشتمل التعويض ضمن هذا الاطار على مالحق المتضرر من خسارة وما فاتهُ من كسب(4)؟ فصّلت بعض الاراء الفقهية في القانون(5) المسألة على نحو التمييز بين عناصر التعويض اللذيين يتمثلان بـ(الكسب الفائت والخسارة المحققة) . اذ ذهبت اقوالهم الى الاجابة بالنفي بالنسبة للعنصر الاول (الكسب الفائت) الذي يمُثل الوجه الاول للضرر ماقبل التعاقدي والذي يصيب المصلحة الايجابية للطرف المضرور وهو الربح المادي الذي كان يتوقع الحصول عليه فيما لو ابرم العقد النهائي المنشود اوالاتفاق محل التفاوض. وكانت حجتهم القانونية في ذلك ان الحكم بالتعويض بمقابل عن حرمان هذا الربح وفقدان مزاياه المأموله، معناه الحكم بابرام العقد النهائي او الاتفاق محل التفاوض ذاتهما والتعويض عن عدم الوفاء بالالتزامات التعاقدية الناشئة عنهما، وهذا يخالف حقيقة ان العقد النهائي اوالاتفاق محل التفاوض (الثابت في المستندات التفاوضية في مرحلة ماقبل التعاقد) لم يبرما بعد. لعدم تراضي ارادة الطرفيين عليهما بشكل جازم، وان مافرضتهُ الصياغات القانونية بالنسبة للاتفاق محل التفاوض في مستنداته ماقبل التعاقدية، لايعدو ان يكون التزاماً بالقيام بعمل او الامتناع عنه ـ حسب طبيعة الالتزام ـ دون ان يقصد من ذلك ابرام الاتفاق محل التفاوض، لذلك فلا يجوز مطلقا – وفق هذا الرأي – ان تحل في ذلك ارادة القاضي (المحكمة) محل ارادة الطرفيين فالتوصل الى ابرام العقد النهائي او الاتفاق ـ التعهد التفاوضي ـ ليس مؤكداً(6).وبالتالي لايجوز التعويض عن الاضرار المحتملة(7). ومع ذلك فقد كان لجانبٍ من الفقه القانوني الحديث عموماً(8) والفرنسي وقضاؤهُ على وجه الخصوص رأيُ في التخفيف من وطأة الرأي السابق اذ يذهب هذا الجانب الى القول: بأن تقدير التعويض في المرحلة السابقة على التعاقد يختلف تبعاً للدرجة التي وصلت اليها الاصول التفاوضية او وفقاً لمدى تضمين الصياغات القانونية للمستندات قبل التعاقدية للعناصر الجوهرية للعقد النهائي او الاتفاق محل التفاوض المزمع ابرامهُ منهما، فاذا كانت تلك المفاوضات في مرحلة متقدمة، اذ قد وصلت الى المراحل التمهيدية للتعاقد او كانت هذه المستندات والوثائق متضمنة في صياغاتها القانونية لبعض العناصر الجوهرية (الاساسية) فانه يمكن لقاضي الموضوع ـ  تبعاً لهذا الرأي ـ أن يعوض المتضرر جزئياًَ عما ما فاته من كسب متوقع ومزايا مأموله كان قد فقدها، ولكن مبدأ التعويض الكامل كذلك لايجوز مطلقاً في مرحلة التفاوض، لان العقد النهائي او الاتفاق محل التفاوض لم يبرم بعد. وهذا هو عين ماانتهجتهُ محكمة النقض الفرنسية، اذ لم تقض بالتعويض الكامل عن قطع المفاوضات، وقضت كذلك في قرار اخر لها بان : (( ... ان تضمين المحرر جزءاً من مكونات الموجب التعاقدي، دون الأخرى على نحو تكون المكونات المقننة كافية للتسليم بانه شكل محرر اتفاقي يوجب الحكم بانتقاص تغطية الضرر الذي لحق بالمضرور عما هو مقرر طبيعياً ..)) (9). وقد واجه مبدأ التعويض الكامل موقفاً متشدداً اخراً فجاء في حكم صادر من محكمة بروكسل في 24 يونيه، 1985 انه ليس للطرف المتضرر من قطع المفاوضات ان يطالب بالتعويض عن المزايا التي كان سيحصل عليها من عقد لم يكن له ان يعتمد عليه فتعويضهُ عن هذه المزايا يؤدي الى حصوله على مايفوق ماحرم منهُ(10). إلا انه سرعان ما تراخى موقف القضاء من هذا التشدد تحت متطلبات دعم الثقة في المعاملات التجارية الدولية وحسب ماتكشفهُ الملابسات عن تقدمّ المفاوضات فان فرصة ابرام الاتفاق محل التفاوض قد تكون جادة لاسيما اذا صيغت مستنداتها بصياغات قانونية تجسد الاطار التعاقدي لها، ومن ثم، فان تفويتها، يعُد امراً محققاً يلزم بدوره ان تدخل في عناصر التعويض، وفي هذا الاطار من الافكار صدر حكم – من محكمة بروكسل في 3 فبراير 1988 ـ ويبدو لنا ـ انه يمثل رجوعاً عن موقفها السابق، وتتحصل وقائع النزاع في فشل مفاوضات جرت بين احدى الشركات البلجيكية، من جانب وبين شركتين إحداهما فرنسية والاخرى انجليزية، من جانب اخر، وكانت التفاوض يدور حول التنازل عن امتياز بيع مستحضرات تجميلية في بلجيكا ولوكسمبرج. ولقد قضت المحكمة باعتبار تفويت فرصة انعقاد العقد في الحالة المعروضة عليها امراً مؤكداً يتعين التعويض عنه، حيث تنبأ ظروف الحال عن توافر الفرصة الجادة في ابرام العقد وجني ثماره. وفي ذلك تقول المحكمة : انه في نفس الوقت الذي بدت فيه المفاوضات شبه ناجحة كانت العلاقات التجارية المألوفة حسنة، حيث تم بالفعل ابرام صفقات تجارية تقدر بحوالي (14) مليون فرنك بلجيكي في مدة عشرة اشهر(11).

وإذا كانت القاعدة العامة ـ فيما سبق ـ انه لايتم التعويض بصورة كاملة عن الضرر ماقبل التعاقدي الذي اصاب المتضرر لما فاتهُ من كسب، الاعلى سبيل الاستثناء فهل يجوز التعويض عن ضرر فوات الفرصة في ابرام عقد بديل، أي عقد مناظر او معادل؟

ذهب الاتجاه الغالب في الفقه القانوني(12) اجابة عن هذا التساؤول، بأن ذلك لايمنعُ من التعويض عن فوات فرصة ابرام عقد مع الغير امتنع احد الاطراف الساعية الى التعاقد عن ابرامه اوحتى الدخول في اصوله التفاوضية منذ البداية اعتماداً منهُ على المستند الذي تم توقيعُه بينهُ وبين الطرف الاخر (الاول) مطمئنناً بانه سوف يفي بالالتزامات التي رتبها الاتفاق او التعهد الحاصل بينهما من خلال الصياغات القانونية للمستندات الثابت فيها هذا الاخير والتي تنصب في مجملها في التمهيد لابرام العقد النهائي المنشود، ومؤدى ذلك، انه قد يمتنع احد الاطراف عن التعاقد مع شخص ثالث، رغم ان هذا التعاقد في المرحلة الاخيرة سيكون مربحاً وذلك بسبب ثقتهُ واعتمادهُ على الصياغة القانونية للمستندات قبل التعاقدية التي تم التوقيع عليها اوالوثائق الصادرة في الشأن ذاته ومنها : (دعوة للتعاقد – اتفاقات مبدئية – وعد بالتعاقد ... الخ) التي ثم تبادلها بينه وبين الطرف المقابل، فاذا اخل احد الاطراف بمعطيات الوضع التعاقدي، رغم وضوح صياغاتها القانونية التي تترجم بها الالتزامات الثابتة في مستندات قبل التعاقد، يكون من الطبيعي التعويض عن ضياع او فوات فرصة ابرام تعاقد مع الغير(13). ويؤكد البعض من الفقه القانوني(14) في هذا المقام على ان التعويض عن الفرصة الضائعة لايدخل في تقديره ما كان سيكسبهُ ((الضحية)) من العقد الأخر الذي ضاعت عليه فرصة ابرامه اللهم إلا اذا اثبت الدائن ((سحبه)) ايجاب ملزم قدم اليه، او ((عدول)) عن وعد بعقد، كان سيقبلهُ لولا((الامل الكاذب)) الذي خلقهُ الطرف الاخر في نفسهِ وجعله ينظر الى الصفقة موضوع التفاوض كما لو كانت ((مضمونه المنال)). في حين يناهض البعض من الفقه القانوني(15) الاتجاه السابق. وذهب الى رفض التعويض عن فوات الفرصة في مرحلة ماقبل التعاقد تأسيساً على ان المتفاوض اذا عرضت عليه صفقة رابحة فانه يستطيع ان يتخذ من حريته التعاقدية وسلطان ارادته تبريراً قانونياً في العدول عن الاصول التفاوضية للصفقة الاولى او قطعها اوحتى مخالفة مضمون الصياغات القانوية لما اصدره من مستندات ووثائق مهرها بتوقيعه كتوصيات تعاقدية عارية عن أي تعهد قانوني ملزم. كذلك فان الطرف المفاوض اوالموقع على المستندات قبل التعاقدية يبقى محتفظاً بهذا الحق في حالة تساوي منفعة الصفقة التي سنحت مع الغير مع المنفعة التي يروم تحقيقها بمحاولة ابرام العقد النهائي المنشود(16). لذلك فانه إذا استمر في البقاء على المفاوضات الاولى اوظل متمسكاً بالصياغات القانونية لالتزامهِ ماقبل التعاقدي الذي وقع مستنده، فهو يسعى حتماً الى عرض تعاقدي افضل وهو بذلك يضارب ووحدهُ يتحمل خطر المضاربة فلا يعوض – عندئذ – عن الفرصة التي ضاعت منه(17). بيد ان هذا القول ـ ووفقاً لرأي معارض له في الفقه القانوني ـ منتقد، اذ ان حرية المتفاوض الذي اصدر الوثيقة التفاوضية او الموقع على المستند ماقبل التعاقدي ليست مطلقة في العدول عن المفاوضات او قطعها من جانب احد المفاوضين او الاخلال بالصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في مستنداتها من جانب الموقع عليها(18). فطبقاً للجانب الاول (حرية المفاوض في قطع المفاوضات) فقد يستلزم مبدأ حسن النية قبل التعاقدي ونزاهة المفاوضات ان يستمر المتفاوض فيها خاصة عندما تكون الاصول التفاوضية لها في مرحلة متقدمة بعد ان يصدر عن المتفاوضين مايطلق عليه بـ(التعبيرات التعاقدية) بمعنى : مايصدر عن المتفاوضين من تعبير اتفاقي يكشف عن النية الحقيقية في ابرام العقد المتفاوض في شأنه ـ ووفقاً لذلك ـ قد يجد المتفاوض نفسهُ ملزماً بالاستمرار في التفاوض واتباع اصوله، فلا يلتفت الى الفرصة التي سنحت له.(19) فان قطع المفاوض الاخر المفاوضات قد يضيع عليه بذلك هذه الفرصة ـ وحينئذ – يستحق التعويض عن ضرر فوات الفرصة(20). ومن الجانب الاخر (جانب الموقع على المستند ماقبل التعاقدي) فان تأسيس القوة الملزمة وفقاً لماتم الانتهاء اليه على نظرية الصياغة القانونية للالتزامات الثابتة في مستندات قبل التعاقد، هو المعيار القانوني الظاهر الذي يُستحسن ان يؤخذ به في تحديد مدى الالتزام وتعويضهُ الوارد في تلك المستندات. وإن ماقيل حول شأن التوصيات التعاقدية العارية عن اي التزام قانوني محدد هو فرض نظري محض، وان حصل فهو نادر الوقوع لاسيما في اوساط المعاملات المدنية او التجارية على مستوى القانون الوطني(21). وفي كل الاحوال يضع القاضي في اعتباره عند تقدير التعويض الذي يراهُ عادلاً لجبر مالحق الطرف الاخر من ضرر ما ابرمهُ بالفعل اوما سيبرمهُ بيقين من عقود اخرى ليحل بها محل الصفقة التي ضاعت عليه فرصة ابرامها، وأنوه بأن مقدار التعويض سيزيد او ينقص في هذا المقام بحسب الاحوال: فيزيد ان كانت الفرص البديلة ((منعدمة)) او ((صعبة المنال)) وينقص ان كانت الفرص البديلة سهله ومتاحة دون عقبات، ولعل ما يساندنا في هذا الخصوص نص الفقرة (2) من المادة السابعة بند (3) من مبادىء عقود التجارة الدولية التي اعدها Unidroit عام 1994, الذي جاء به "تفويت الفرصة يمكن التعويض عنه في حدود أحتمال تحقيقها " .وتجد هذه النتيجة مايبررها فيما جرى عليه، قضاء النقض في مصر، من ان الحرمان من الفرصة – في حد ذاته – حتى فواتها يعد ضرراً محققاً، ولو كانت الافادة منها امراً محتملاً(22). على ان يكون قيام ((الفرصة)) والأمل في الافادة منها له ما يبررهُ(23) بطبيعة الحال، ويزيد مقدار التعويض بداهة كلما كانت نتيجة الفرصة اكثر احتمالاً(24).

اما الرأي في الفقه القانوني في اتجاهه نحو العنصر الاخر من عناصر تقرير التعويض بمقابل وهوالخسارة المحققة (الضرر الذي يصيب المصلحة السلبية) فقد كان موحداً في القول بالايجاب . وهو التعويض الذي ترتبهُ الصياغات القانونية للاخلال بالالتزام الثابت في المستندات السابقة على التعاقد، وتحدد هذه الخسارة بمقدار النقص المالي الذي لحق احد الاطراف بسبب ثقته بان التعاقد او الاتفاق محل التفاوض سوف يتم(25). ويتمثل ذلك في النفقات التي صرفها في سبيل التحضير لابرام العقد او الاتفاق محل التفاوض اللذين تم صياغة مستنداتهما بألية قانونية تعكس الارتباط التعاقدي الملزم. ولا يشترط في الخسارة التي يعوض عنها في ذلك ان تكون مادية فقط، بل من المتصور – في حالات عديدة – ان تكون ادبية (معنوية) كما هو الحال مثلاً في اشاعة الاقاويل حول السمعة الاقتصادية او المركز المالي. اذ قد يثق احد المتفاوضين بان الاصول التفاوضية بينه وبين قرينه الاخر، لاسيما اذا كانت في مرحلة متقدمة. بدلالة المستندات الصادرة بشأنها مثل : (وعود بالتعاقد ـ اتفاقات ابتدائية – إيجابات ملزمة) ستؤدي حتماً الى ابرام العقد او الاتفاق محل التفاوض، فيعتمد على ذلك، ثم يبرم عقداً اخراً مع الغير، او حتى مع الطرف الاول ذاته في غير الصفقة الاولى وفي النهاية لايستطيع تنفيذ مثل هذا التعاقدات او السير فيها بسبب قطع مفاوضات التعاقد الاول والاخلال بمضمون الصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في مستنداته ماقبل التعاقدية، مما يؤدي بالمحصلة الى اضعاف الثقة والائتمان به، واساءة سمعته التجارية في الوسط الذي ينتمي اليه(26). وعلى صعيد التنظيم التشريعي لم تتناول النصوص القانونية التفصيل اعلاه بل جمعت كلا عنصري التعويض كأسس لتقديره وهذا هو مانصت عليه المادة (169) من القانون المدني العراقي في عجز الفقرة (2) منها والتي نصها : ((... ويشمل مالحق الدائن من خسارة ومافاته من كسب، بسبب ضياع الحق عليه او بسبب التأخر في استيفائهِ، بشرط ان يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم وفاء المدين بالالتزام او لتأخره عن الوفاء به)) . فيما نصت الفقرة (3) من المادة ذاتها، على ان: ((فاذا كان المدين لم يرتكب غشاً او خطأ جسيماً، فلا يجاوز في التعويض، مايكون متوقعاً من خسارة تحل او كسب يفوت)) (27). ومن كلا ماتقدم يتبين لنا صدق ماقيل من ان التعويض عن الضرر السلبي بعناصره السابقة (VERTRAUENSSCHADEN) لا يقل بالضرورة عن التعويضات الايجابية (ERFULLUNGSINTERESSE) (28).

وان كان واجباً(29)، وكلما كان ذلك مناسباً، توزيع عبء المسؤولية على الاطراف بنسب متفاوته، بقدر نصيب ((الضحية)) في وصول التفاوض الى طريق مسدود(30). وتأكيداً على الحكم بالتعويض بمقابل، على اساس المسؤولية ماقبل التعاقدية بسبب الخسائر التي مُني بها أحد الاطراف الساعية الى التعاقد، ماقضت به محكمة النقض الفرنسية في قرار لها جاء في حيثياته : (( ... لما كانت نهاية المحادثات قد حالت دون ان يبرم العقد، نتيجة للاقتراحات غير المقبولة والشاذة التي قدمها احد الاطراف فيها. فانه يكون ملزماً بالتعويض النقدي للطرف الاخر، لما تكبدهُ من خسائر مادية ومعنوية. مُنيَّ بها في سبيل التعاقد على الصفقة معرض النزاع، لاسيما مادفعه للمنافسين الاخرين له في عدم مزاحمته على هذا التعاقد ...)) (31). وفي الشأن ذاته، أقر القضاء الاسترالي مبدأ التعويض بمقابل في مواجهة الطرف الذي يلحق ضرراً بمن يقابلهُ في المرحلة السابقة على التعاقد، لاسيما في مرحلة المفاوضات على التعاقد وذلك في قضية تتلخص وقائعها في ان مفاوضات كانت قد بدأت بالفعل من اجل الدخول في عقد لتطوير قطعة ارض يملكها احد المجالس البلدية قامت الشركة المدعية باعمال التخطيط اللازمة وبما يتناسب مع متطلبات ورغبات المجلس البلدي وكذلك السلطات المحلية الاخرى، وبعد ذلك قرر المجلس البلدي عدم السير في المشروع وقام بقطع التفاوض مع الشركة المدعية، تقدمت الشركة المدعية الى القضاء مطالبة بتعويض ماتكبدتهُ من خسائر مقدارها (436) الف دولار. وبعد رفض المحكمة الاستناد الى مبدأ الاثراء بلا سبب على المدعي عليه بتعويض هذا المبلغ إلا انها استندت في حكمها على معيار واسع ومرن في هذا المجال وهو انه عندما يكون هناك افتراض مشترك بين الطرفيين على انه سيتم ابرام عقد بينهما ويقوم احدهما تبعاً لذلك ببعض الاعمال او الاجراءات بناءاً على هذا الافتراض وبما يعود بالنفع على المشروع موضوع التعاقد المفترض ويثبت من الظروف ان هذه الاعمال لم تتم على اساس التبرع، ثم بعد ذلك يقوم الطرف الاخر بالغاء المشروع  ليس بسبب شروط تم الاختلاف بشأنها بخصوص العقد المقترح ولكن لاسباب خاصة باحد المتفاوضين وظروفه الشخصية فان المسؤولية تترتب تجاه هذه الاخير بتعويض المبلغ تعويضاً ذات صلة بمقدار مالحق المدعي من خسارة محققه من جراء ذلك ...) (32).

اما من الناحية الثانية: فان التعويض بمقابل كاثر من اثار الصياغة القانونية للقوة الملزمة للالتزامات الثابتة في مستندات قبل التعاقد في نطاق المسؤولية التقصيرية – والذي ينهض عند الاخلال بمضمون الصياغات القانونية لها ـ فانه يجد مجالاً واسعاً، وتطبيقاً مطرداً عليه، سواء كان ذلك في الحالات المصاحبة (الاعتيادية) للتنفيذ العيني او في الحالات التي يستحيل على الاخير الحكم بجوازه (عند عدم تحقق شروطه) بالاضافة الى ما يختص به التنفيذ بمقابل، دون سواه من الاصل(33). ويُطرح في هذا الصدد التسأؤول ذاته الذي ساقهُ الفقه القانوني – فيما سبق – بمناسبة التعويض بمقابل كاثر للمسؤولية المدنية في المرحلة السابقة على التعاقد في اطار المسؤولية التعاقدية، او ما يشابهها، إلا وهو هل يشمل التعويض بمقابل في نطاق المسؤولية المدنية الناجمة من الفعل الضار (الخطأ التقصيري) كلا العنصرين في التعويض، من خسارة محققة، وكسب فائت؟. قبل الاجابة عن هذا التسأؤول المطروح، لابد من التسليم ـ وبالاستناد الى القواعد العامة ـ بان التعويض اياً كان شكلهُ (عينياً او مالياً) كاثر للمسؤولية المدنية (الجزاء) الناجمة عن العمل غير المشروع, هو اوسع نطاقاً من التعويض المترتب كأثر عن الاخلال بالالتزام التعاقدي (الخطأ العقدي) اذ تمتد اسس تقدير التعويض في الفرض الاول من الجزاء المدني الذي يقوم على اساس العمل غير المشروع ليشمل جبر الضرر المباشر، سواء كان متوقعاً ام غير متوقع(34). في حين يقتصر التعويض المالي الذي يقوم على اساس الاخلال بالالتزام التعاقدي على ما يكون متوقعاً من مباشر الاضرار ولا يتساوى هذا الاخير مع سابقهُ (الالتزام بالضمان العام) الا في حالتي الغش والخطأ الجسيم الصادر من المدين شخصياً(35). اما الاجابة عن التسأؤول المطروح ـ فيما سبق ـ فقد قسمت الاراء في الفقه القانوني الى شطرين ذهب الشطر الاول منها(36) والذي يلتزم مبدأ التعويض الكامل : الى شمول التعويض بمقابل كاثر للجزاء المدني كلا العنصرين من خسارة لحقت بالمضرور نتيجة قطع المفاوضات او العدول عنها والاخلال بمضمون الصياغات القانونية للالتزامات العامة الثابتة في المستندات والوثائق الصادرة في مرحلة ماقبل التعاقد مثل : (الالتزام بالتفاوض بحسن نية ـ الالتزام بالتعاون ..) بالاضافة الى تعويضهُ على ما كان سيجنيه من ربح، فيما لو لم يحصل مثل هذا الاخلال. وإن بدا ان هذا الاتجاه في الفقه القانوني جاء متماشياً مع القواعد العامة في التعويض، إلا ان تطبيقهُ في اطار المسؤولية المدنية (الجزاء) الناجمة في مرحلة ماقبل التعاقد والتي تنهض من خلال الصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في مستندات هذه المرحلة الاخيرة على اساس الخطأ التقصيري وفيما يتعلق بصورة خاصة بالعنصر الاخير منه (التعويض عن الربح الفائت) لايمكن التسليم به في جميع حالات قطع المفاوضات او حالات الاخلال بمضمون الصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في المستندات والوثائق التفاوضية(37). اذ ان الاخلال بالصياغة القانونية لمستند تفاوضي، يتلخص مضمونه بالدخول في التفاوض (التزام ايجابي) اذا كان يرتب المسؤولية التقصيرية ويستوجب التعويض المالي عن الخسارة المحققة التي تكبدها الطرف المضرور من الاستعداد لها والنفقات التي تكبدها في سبيل ذلك، فأن عنصر الكسب الفائت لا يمكن الجزم بتغطيته تعويضاً، سواء حدث الاخلال عن طريق فعل سلبي في ذلك الالتزام مثل : (عدم الدخول في التفاوض أصلاً) او كان الاخلال بفعل ايجابي بالنسبة للالتزام ذاته مثل : (قطع المفاوضات بدون مبرر مشروع او بتعسف بين). وعلى فرض القول جدلاً بجواز تعويضه، فان عبء اثباته عادة مايكون صعباً او مستحيل(38).اما الرأي الأخر من الفقه القانوني وقضاءهُ(39) فقد عارض مبدأ التعويض الكامل الذي يترتب بمناسبة الاخلال بالالتزامات ماقبل التعاقدية على اساس الفعل الضار. وحجتهم القانونية على ذلك : انه لايجوز ان يكون التعويض ـ في هذه المرحلة ـ سبباً لاثراء المضرور على حساب المسؤول، دونما سبب . وان الاخلال بمضمون الصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في المستندات قبل التعاقدية اياً كان مصدرهُ (تعاقدياً ام تقصيرياً) لايتوزع الضرر الناجم عنه الى جسامة تمتد الى عنصري الخسارة المحققة والكسب الفائت، اذ هو اخلال يقع في فترة من فترات المساومة التي تكون مجالاً رحباً تتحرك في ظله ارادة الاطراف بالحرية التامة لتحقيق افضل الشروط التي يمكن ان تشترطها لنفسها لتنزع ممّا يقابلها اكبر قدر من الفائدة لها قبل ان تتقيد بقيود التصرف القانوني الذي تنوي القيام به. ويضيف رجالات من الفقه القانوني على هذا الرأي: بان قصر التعويض المالي على ماحل من خسارة محققة بالمضرور لا يعني قطع الطريق عليه في الحصول على تعويض تفويت الفرصة اياً كانت التي فاتت عليه من جراء الاخلال التقصيري والضرر الناتج عنه فأن هذا الاخير يبقى مفتوحاً امام المضرور الذي فقد فرصة اتيحت له بسبب تقصير او تعسف الغير(40). ولا جديد من شيء يذكرُ في مواد النصوص القانونية التي تناولت تقدير مدى التعويض بمقابل في اطار المسؤولية التقصيرية، اذ انها قد جمعت – ايضا – كلا العنصرين (الخسارة الحاّلة والكسب الفائت) في تقدير الحكم به، ومن ذلك فقد نصت المادة (207) في الفقرة (1) من القانون المدني العراقي على ان : (تقدر المحكمة التعويض في جميع الاحوال، بقدر مالحق المتضرر من ضرر وما فاتهُ من كسب، بشرط ان يكون نتيجة طبيعية للعمل غير المشروع)) (41). ولم يبتعد موقف الاجتهاد القضائي عن جادة الفقه القانوني، من حيث اعتبار التعويض بمقابل الذي يترتب كأثر للاخلال بواجب قانوني عام (عدم الاضرار بالاخرين) بغية تعويض الضرر الناجم عنه، هو الاكثر ملائمة في اطار المسؤولية المدنية الناجمة في مرحلة ماقبل التعاقد التي تنهض نتيجة الاخلال بمضمون الصياغات القانونية للالتزامات الثابتة في المستندات والوثائق ماقبل التعاقدية، لاسيما الصادرة منها في مرحلة التفاوض او البدء فيه ... وغيرها. وفي هذا الصدد كان للقضاء الفرنسي ما يضيفيه في هذا الشأن من خلال ماقضت به محكمة استئناف مونبلييه في الحكم بالتعويض النقدي نتيجة الاخلال بوثائق الاتفاق المبدئي الصادرة في مرحلة التفاوض على التعاقد اخلالاً تقصيرياً والحق اضراراً بالغير(42). وفي الشأن ذاته كذلك قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها جاء في حيثياته : ((... بأن استخلاص الحكم باسباب سائغة، بان فحوى المحررات والمستندات التعاقدية المتبادلة بين هيئة البترول وشركة الملاحة، لاتعدو ان تكون مرحلة تمهيدية لابرام عقد بحري، وان تصرفات سكرتير عام الهيئة التي تقتضيها عملية التعاقد، تعد انحرافاً عن السلوك العادي والمألوف في الظروف التي صدرت فيها، ومن ثم تُعدُ خطأ تقصيرياً يستوجب التعويض المالي، لان عدم انعقاد العقد لا اثر له في قيام المسؤولية ...)) (43). وعلى النحو ذاته سارت اغلب اقضية المحاكم وهيئات التحكيم الاخرى(44). اما عن وقت تقدير التعويض المستحق للمضرور، فان الفقه القانوني(45) بتأييد من القضاء وخاصة محكمة النقض المصرية، قد استقر على انه وقت الحكم بالتعويض، وخاصة عندما يكون الضرر متغيراً يتعين على القاضي النظر اليه لا كما عندما وقع، بل كما صار اليه عند الحكم(46).

_________________

1- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج2، اثار الالتزام, ط3 الجديدة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، 2005 ص824، د. محمد محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض: دراسة في القانون المصري والفرنسي، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995. , ص87، د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995, ص103.

2-انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثاني، السنة الثانية والعشرون، يونيو، 1998, ص770، د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، مجلة جامعة النهرين، كلية الحقوق، مج (1)، العدد (3)، السنة، كانون الأول، 1997, ص134، د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد في القانون المقارن، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ـ لبنان، (2002), ص247، د. احمد عبد الكريم سلامة. ، قانون العقد الدولي، ـ مفاوضات العقود الدولية ـ القانون الواجب التطبيق وأزمته، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2005 , ص120.

3- انظر: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، مجلة جامعة النهرين، كلية الحقوق، مج (1)، العدد (3)، السنة، كانون الأول، 1997, ص135، د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المراحل السابقة على العقد، مجلة الحقوق، العدد الأول، السنة العشرون، مارس، 1996 , ص180، د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، الجزء الأول والثاني، العقد – المسؤولية المدنية، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنات، 2003, ص670، د. ابراهيم نجار، استغلال خطاب الثقة,  ص220 – 221، د. نبيل إبراهيم سعد، الضمانات غير المسماة في القانون الخاص في نطاق قانون الالتزامات وفي نطاق قانون الأموال (دراسة مقارنة), ط1، منشأة المعارف بالإسكندرية – مصر، 1991, ص151، د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، الجزء الأول، مصادر الالتزام، ط2، سنة 1995، رقم 34, ص33، خليل جريح، النظرية العامة للموجبات، ج4، 1966, ص11، ومع ذلك فاننا نسلم مع الرأي الراجح في الفقه القانوني، ان التعويض بمقابل الذي ينهض كجزاء مدني يترتب بمناسبة الاخلال بالصياغة القانونية لمضمون الالتزام التعاقدي، في مرحلة ما قبل التعاقد. هو مبدأ التعويض الكامل عند صدور غش او خطأ جسيم، وليس مبدأ التعويض العادل، الذي يكون التعويض الأمثل في المسؤولية ماقبل التعاقدية، التي تنهض على اساس قانوني عام، (المسؤولية التقصيرية) التي تتسع الاضرار، التي تلحق الغير في نطاقها، وعادة ما يستحيل ، او يصعب ان يكون التعويض كاملاً في تغطية جميع تلك الاضرار، التي لا يقدر وقعها الحقيقي سوى الشخص المضرور ذاته، إزاء عدم وجود معيار دقيق بخلاف الحال عليه في المسؤولية العقدية، من خلال تعيين التزامات الأطراف بصورة اكثر دقة وتحديداً، ومع ذلك فاننا قد اثرنا. ذكر مبدأ (التعويض العادل) في متن البحث هو تحرجاً من القول، بان الأخذ بمبدأ التعويض الكامل، لايتواءم للبتة، والحال ان العقد لم يبرم بعد. انظر: في الخلاف بين الاراء الفقهية: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج2، اثار الالتزام, , ص771، د. مصطفى مرعي، المسؤولية المدنية في القانون المدني المصري، ط1، مطبعة الأعشى – القاهرة، مصر، 1944، رقم 65, ص63، ابراهيم دسوقي المحامي، التعويض بين الخطأ والضرر، مؤسسة الثقافة الجامعية، الأسكندرية – مصر، بدون سنة طبع, ص312، د. حسن حنتوش رشيد ألحسناوي، التعويض القضائي في نطاق المسؤولية العقدية، رسالة ماجستير، جامعة بغداد – كلية القانون، 1989 – 1990, ص157، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:

ـ Henri: lalou. Traite pratigue de lares ponsabilite civil quatrieme ed paris: 1949 – no. 60. p. 40.

ـ Note: VINEy (G): op. cit; p. 232.

وبخصوص التعويض بمقابل في مرحلة ماقبل التعاقد، انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثاني، السنة الثانية والعشرون، يونيو، 1998, ص103، د. سعد حسين عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود عبر شبكة الإنترنيت بين القواعد العامة في نظرية الالتزام والضرورات العملية، ط1، بغداد، كلية الحقوق – جامعة النهرين، 2004, ص51، هيلان عدنان احمد محمد الجبوري، الاتفاقات السابقة على التعاقد – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 2004, ص130، سليمان براك دايح ألجميلي، المفاوضات العقدية – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 1998., ص112.

4- إذ اصطلح في الفقه القانوني، على تسمية هذه الأضرار بعنصري التعويض، للتفاصيل، انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج2، اثار الالتزام, المصدر السابق , ص843، الاستاذ عبد الباقي البكري، شرح القانون المدني,  ص80، د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، الجزء الأول والثاني، العقد – المسؤولية المدنية، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنات، 2003, ص671، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:

ـ- ph: Malaurie: op. cit: p. 209.

5- انظر: د. يزيد أنيس نصير، مرحلة ماقبل إبرام العقد – دارسة مقارنة، الجزء الأول والثاني، مجلة المنارة للدراسات القانونية، جامعة آل البيت مج(7)، العدد(3) السنة، تشرين الأول، 2001, ص169، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2001 – 2002, ص776، د. سعد عبد ملحم الحلبوسي التفاوض في العقود, المصدر السابق , ص52، د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية، مجلة جامعة النهرين، كلية الحقوق، مج (1)، العدد (3)، السنة، كانون الأول، 1997., ص136، د. رجب كريم عبد الإله، التفاوض على العقد، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2000, ص357، سليمان براك دايح ألجميلي، المفاوضات العقدية – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النهرين – كلية الحقوق، 1998, ص112، ومن الفقه الغربي المقارن، الذي يرفض التعويض على اساس فوات الكسب: انظر:

ـ V. Huet; op; cit. p. 232.

6- انظر: د. . إبراهيم الدسوقي أبو الليل، تعويض تفويت الفرصة (1)، مجلة الحقوق، العدد الثاني، السنة العاشرة، يونيو، 1986, ص297، د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، الجزء الأول، مصادر الالتزام، ط2، سنة 1995, ص83, صابر محمد عمار المحامي، المفاوضة في عقود التجارة الالكترونية، بحث منشور على شبكة الإنترنيت، في الموقع الأتي:

WWW.Mohamoon. Com/ montada/ messagedetails. Asp? P. messageid= 333 – 15k.

ص36، د. سعد عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود, المصدر السابق , ص53.

7- انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق , ص90، د. سليمان مرقس، الوافي في الالتزامات، احكام الالتزام، ط2، تنقيح الاستاذ الدكتور. حبيب الخليلي، القاهرة – مصر، 1992، رقم 92, ص170، وهذا ما اوضحت عنه ايضاً محكمة النقض المصرية، واكدته مراراً بقولها، ((ان الضرر الموجب للتعويض، يجب ان يكون ضرراً محققاً، بمعنى ان يكون قد وقع، اوانه سيقع حتماً، اما الضرر الاحتمالي غير المحقق الوقوع، فان التعويض عنه لايستحق، إلا اذا وقع فعلاً)). انظر: طعن مدني مصري، رقم 52، لسنة 29 قضائية، الصادر بتاريخ 13 =مايو، 1965، المجموعة الرسمية، 1965ن , ص570. كذلك قضت المحكمة ذاتها، في قرار اخر لها، جاء فيه: (( ... يجب بمقتضى القانون لصحة طلب المدعي بالحق المدني، الحكم له بتعويضات ... ان يكون الضرر المدعى به، ثابتاً على وجه اليقين والتأكيد، واقعاً ولو في المستقبل، ومجرد الادعاء باحتمال وقوع الضرر لا يكفي ...)). انظر: نقض مدني مصري، طعن/ رقم 747، س.ق، 1976، المحاماة، 1979، س228, ص746.

ويلاحظ على القضاء الفرنسي، انه لم يقيد تقدير التعويض، عن فوات الكسب، بالحدود، التي يقدر في اطارها التعويض عن فوات الفرصة، وانما توسع في تقدير التعويض طبقاً لعنصريه، الخسارة وفوات الكسب، وذلك على الرغم من وجود تقارب بين فوات الفرصة، وحالة عدم العقد، نتيجة الاخلال بالالتزام قبل التعاقدي بتقديم المعلومات في مرحلة المفاوضات العقدية، انظر:

ـ VINEY: op; cit. P236.

نقلاً عن: د. صبري حمد خاطر، الالتزام قبل التعاقد بتقديم المعلومات , المصدر السابق , ص185.

8- اذ يعتبره البعض من هذا الجانب من الفقه القانوني، من قبيل تعويض الضرر المتمثل في تفويت فرصة ابرام العقد او الاتفاق محل التفاوض. للتفاصيل، انظر: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي, المصدر السابق , ص104، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض، التعاقدي, المصدر السابق , ص90 – 91، د. حمدي عبد الرحمن، المعصومية والتعويض, المصدر السابق , ص79. فيما يذهب البعض الاخر من هذا الجانب، انه يجب النظر الى كل حالة على حدة، فاذا ما كانت المفاوضات، من خلال الصياغات القانونية لمستنداتها، في اقرب نقطة من ابرام العقد، (مستندات وعد بالتعاقد، اتفاق ابتدائي، مشارطة تفضيل), بان كان ابرام العقد النهائي او الاتفاق التفاوضي اصبح وشيكاً، فانه يجب ان يشمل التعويض، إضافة للخسارة الحآلة، الكسب الفائت ايضاً، أي الارباح والمزايا التي كان سيحصل عليها الطرف الساعي الى التعاقد فيما لوان العقد او الاتفاق محل التفاوض، قد ابرم. انظر: د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي, المصدر السابق , ص121، د. حسام الدين الأهواني، مصادر الالتزام، المصادر غير الارادية, المصدر السابق ، رقم 8, ص29، د. سمير كامل، الوجيز في الاحكام العامة للالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1992, ص55. ويرى البعض من الفقه الفرنسي، ان التعويض في هذه الحالة كما لو كان تعويضاً من عدم تنفيذ العقد او الاتفاق محل التفاوض، للتفاصيل، انظر:

ـ Van OMMESLAGHE(p): op; cit. N 17. p. 23.

ـ LE TOURNEAU; la responsabilite: civile; op. cit. n. 1078. p. 345.

ـ G.Viney; les obligations …  op. cit. p. 232.

نقلاً عن: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية, المصدر السابق , ص134.

9- انظر: في هذا الحكم، محكمة النقض الفرنسية في 13، ديسمبر، 1983. في :

ـ cass: eiv. 13 decembre; 1983. J.C.P. 1984. IV 65. et. 21 Mars: 1983. J.CP. 1983. IV. 183.

وهو بخلاف قرارها السابق الذي، كان يقضي بتعويض الدائن تعويضاً كاملاً، عما قد يلحق به من ضرر جزاء الاخلال بالالتزام ماقبل التعاقدي، بتقديم المعلومات، للتفاصيل، انظر:

ـ Civ: ler; 23 Fev. 1977; Bull; I – N 105 – p. 96. et 21. mars: 1983. J.C.P. 1983. IV. 183.

10- انظر: في هذا الحكم، محكمة بروكسل في 24 يونيه، 1985، في :

ـ Comm. Bruxelle. 13 ch. 24 Juin 1985. J.T du avril 1986. pp. 236 – 240.

11- انظر: في هذا الحكم: محكمة بروكسل في 3 فبراير، 1988، في:

ـ comm. Braxelle: 16 eme ch. 3fevrier 1988. J.T.24 septenbre 1988. pp. 516 – 517.

ويعلق البعض من الفقه القانوني، على حكم هذه المحكمة، بالقول: بان محكمة بروكسل قد وضعت في اعتبارها الفرص المالية الي كان من الممكن، وفقا للمجرى العادي للامور، ان يستفيد منها الطرف  المتضرر من قطع المفاوضات لوان العقد ابرم، ورأت ان ازدهار العلاقة التجارية في وقت التفاوض، وخطابات النويا التعاقدية المتبادلة بينهما. من خلال صياغاتها القانونية، وتحقيق قدر كبير من الارباح ان دل على شيء، فانما يدل على ان المتضرر فقد مزايا العقد الذي كان على وشك الابرام، ولذا رأت المحكمة ان تفويت فرصةً ابرام العقد، يمثل ضرراً مؤكداً،  في التعليق على هذا الحكم، انظر: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي, المصدر السابق , ص122، وفي تباين مواقف احكام القضاء الغربي حول هذا الموضوع، انظر احكام محكمة النقض الفرنسية في 3 مايو, 1979،ومنها :

ـ chamber commerciale 3 mai 1979. Bull. Civ. Iv. No. 137. p. 108.

وكذلك حكمها الصادر في 27/ 2/ 1985، (غير منشور)، في :

ـ civ; 27 fev. 1985. Bull. Eiv. II.No 52. p. 36.

نقلاً عن: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي, المصدر السابق , ص108، وحكمها في 12 يونيه 1987، في :

ـ= R.T.D. civ; 1988. p. 107. obs – Mestre.

وحكمها الشهير حول هذا الموضوع في:

ـ cass. Civ. 19 Janv. 1977. J.P. 593: Note Jouna SCHMJDT SZALEWSKI.

نقلاً عن: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق , ص94.

12- انظر: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي, المصدر السابق , ص104، د. احمد السعيد الزقرد, نحو نظرية عامة لصياغة العقود – دراسة مقارنة في مدى القوة الملزمة لمستندات التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة الخامسة والعشرون، سبتمبر، 2001, ص267، د. صالح بن عبد الله بن عطاف العوفي، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، ط1، معهد الإدارة العامة للبحوث، الرياض – المملكة العربية السعودية، 1998, ص35، د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، (تصميم العقد). ط2، مطبعة أولاد وهبه حسان، الناشر. دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993، ص84، د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي, المصدر السابق , ص123، د. مصطفى العوجي، القانون المدني، ج2، المسؤولية المدنية, المصدر السابق , ص721.

13- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق , ص268، د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد, المصدر السابق , ص180، د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل، تعويض تفويت الفرصة، القسم الاول, المصدر السابق , ص85، د. حسن علي الذنون, المبسوط في المسؤولية المدنية, المصدر السابق , ص164، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:

ـ Schimdt (J): Negociation … op; cit. N 106 cet. P. 120.=

ومن القضاء المؤيد لذلك، انظر: حكم محكمة النقض الفرنسية في 17 نوفمبر 1993، حول الصياغة القانونية لاتفاق مبدئي في حجز عقار تحت الانشاء، في :

ـ civ; 17 Nov. 1993. J.C.P. 1994. II. 22283. Note H.Perine – Marquet: R.T.D. civ; 1994. p. 852.

14- انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق , ص94، د. حسام الدين الأهواني، المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية, المصدر السابق ,، رقم 28, ص12، فيما يرى البعض من الفقه القانوني، ان التعويض عن ضياع الفرصة لايبلغ حد التعويض عن المنفعه المتوقعة من العقد في حال تمامه، وانما يقف عند نسبة منها تعينها درجة التعاقد للمرحلة التي وصلت اليها المفاوضات. للتفاصيل .انظر: د. مصطفى محمد الجمال السعي الى التعاقد, المصدر السابق , ص250، د. عبد الحي حجازي، موجز النظرية العامة للالتزام، ج1، مصادر الالتزام، المطبعة العالمية، القاهرة – مصر، 1955. ص597 – 598.

15- اذ يرى انصار هذا الرأي في الفقه القانوني، ان فوات الفرصة، لايعدو ان يكون إلا ضرراً احتمالياً، لا تعويض عنه، اذ ان ابرام العقد في ذاته امراً متوقعاً وليس امراً محققاً، للتفاصيل. انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية, المصدر السابق , ص117، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد, المصدر السابق , ص109، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر: FONTAINE, قانون العقود الدولية, المصدر السابق , ص43، نقلاً عن: د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي, المصدر السابق , ص123.

16- انظر: د. صلاح الدين زكي، تكوين الروابط العقدية فيما بين الغائبين، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1963 ف56, ص86، د. محمد حسين عبد العال، التنظيم الأتفاقي للمفاوضات العقدية، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998، ص316.

17- انظر: د. محمد حسين عبد العال، ضوابط الاحتجاج والمستندات العقدية، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998, ص327، د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998, ص116، د. مصطفى العوجي، القانون المدني، ج1، العقد, المصدر السابق , ص222. فيما يقصر البعض من الفقه القانوني، عدم جواز الحكم بالتعويض على اساس فوات الفرصة، في عدم تنفيذ عقود اخرى، ابرمت استناداً الى مشروع العقد محل التفاوض، ولم تكن هذه التعاقدات معلومة للمتفاوض الأخر، اما إذا كان هذا الأخير على علم بها، فانه يجبر الضرر المتمثل  في استحالة تنفيذ ما ابرمه المتفاوض الاول معه، من تعاقدات اخرى، انظر: في ذلك، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق , ص96 – 97، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر:

ـ MALAURIE et A YNES Les obligations op. cit; No. 700. pp. 383: 385.

وفي الاشكال على ذلك، انظر: د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي, المصدر السابق , ص113.

18- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق , ص269، د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي، المصدر السابق , ص110، سليمان براك دايح، المفاوضات العقدية، المصدر السابق , ص113.

19- انظر: د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية, المصدر السابق , ص134، 10ـ رومان منير زيدان حداد، حسن النية في تكوين العقد، رسالة ماجستير، جامعة آل البيت – كلية الدراسات القانونية والفقهية، عمان – الأردن، 2000, ص18، د. محمود الكيلاني، عقود التجارة الدولية في مجال نقل التكنولوجيا، أطروحة دكتوراه، جامعة القاهرة، مجموعة الرسائل العلمية، القاهرة – مصر، 1988, ص199، د. سعد عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود, المصدر السابق , ص50.

20-وتأكيداً لذلك ماقضت به محكمة النقض الايطالية في حكمها الصادر في 12/ 6/ 1959 والذي جاء فيه: ((لكي تنشئ المسؤولية السابقة على التعاقد، يجب توافر ثلاثة شروط: ثقة احد المتعاقدين في انعقاد العقد، وقطع الطرف الاخر المفاوضات دون سبب معقول، والضرر. وتكون الثقة مشروعة عندما تستند على عناصر موضوعية واضحة توحي اساساً، بان المفاوضات جدية بسبب اهلية الطرفيين، وتحديد المضمون، ويعتبر قطع المفاوضات بغير حق عندما يكون ناشئاً عن سوء نية ولم يكن سببه مسلك الطرف الاخر الذي وضع شروطاً جديدة واكثر كلفة، أما الضرر – الذي يتكون في المسؤولية السابقة على التعاقد، مما يسمى المصلحة السلبية، التي تشمل المصاريف التي أنفقت في سبيل ابرام العقد، والمزايا التي كان يستطيع ان يحققها بطريق اخر – فيجب ان يكون حقيقياً مباشراً)) وايضاً في نفس المعنى، انظر: نقض ايطالي في 4/ 4/ 1960، نقلاً عن: د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام, المصدر السابق , ص596. وفي الشأن ذاته، انظر: قرار محكمة النقض الفرنسية في :

ـ cass. Com. 10. Juillet; 1977/ G.P. 1980/ som. P. 259.

نقلاً عن: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق ، هامش 270, ص267. 

21-  انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق , ص241، د. مصطفى محمد الجمال، السعي الى التعاقد, المصدر السابق , ص346، د. طالب حسن موسى, صياغة عقود التجارة الدولية, المصدر السابق , ص192.

22- انظر: نقض مدني مصري في 14 من مارس، سنة 1985، مجموعة المكتب الفني، رقم 86, ص403.

23- انظر: نقض مدني مصري في 28، من ابريل، سنة 1983، مجموعة المكتب الفني، رقم 220, ص1096.

24- انظر: د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق , ص95، د. فتحي عبد الرحيم، الوجيز في الالتزام, المصدر السابق , رقم 51, ص66، د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي، المصدر السابق , ص112.

25- انظر: د.محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي, المصدر السابق , ص114، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد, المصدر السابق , ص776، د. مصطفى محمد الجمال، السعي الى التعاقد, المصدر السابق , ص249، د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقد بالإدلاء بالبيانات المتعلقة بالعقد وتطبيقاته على بعض أنواع العقود،((دراسة فقهية قضائية مقارنة)) ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1982, ص320 – 321، د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد, المصدر السابق , ص180، د. محمد ابراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات وابرام العقود, المصدر السابق , ص95، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق , ص97، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر: فونتين، قانون العقود الدولية,  ص43، جاك غستان، تكوين العقد, المصدر السابق ,، هامش (22), ص297.

26- انظر: د. نصيره بو جمعة سعدي، عقود نقل التكنولوجيا في مجال التبادل الدولي، أطروحة دكتوراه، جامعة الإسكندرية – كلية الحقوق، 1987, ص116 – 117، د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي, المصدر السابق , ص112، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق , ص99، د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي, المصدر السابق , ص12ـ 121، د. صبري حمد خاطر، قطع المفاوضات العقدية, المصدر السابق , ص132، د. سعد عبد ملحم الحلبوسي، التفاوض في العقود, المصدر السابق , ص51 – 52، د. ابراهيم دسوقي ابو الليل، تعويض الضرر في المسؤولية المدنية, المصدر السابق , ص211، هيلان عدنان الجبوري، الاتفاقات السابقة على التعاقد, المصدر السابق , ص132،وفي القضاء، جاء على حد تعبير محكمة النقض المصرية: ((يشتمل الضرر الادبي في التفاوض فيما اصاب المطعون ضده من جراء اظهاره بمظهر من يسهل انخداعهِ،وممن لا يوثق به، مما ينال من سمعته واعتباره من السوق التجاري ..)). انظر: نقض مدني مصري، في 27/ 1/ 1966، مجموعة احكام النقض، س17، رقم 24, ص182.

27-  انظر: المادة (221/ 2) مدني مصري (موافق) والمادة (222/2) مدني سوري (موافق) والمادة (224/2) مدني ليبي (موافق) والمادة (262) موجبات وعقود لبناني (موافق).

28- انظر: في هذا المعنى، فونتين في:

ـ FONTAINE Les letters dintention (1977) op. cit; p. 133.

29- انظر: في هذا المعنى، جوان شميدت زايولسكي في:

ـ J.SCHMIDT – SZALEWDKI La period precontractuelle … op cit; p.553.

30-  طبقاً للمادة (416), من مشروع  القانون المدني المصري: ((يجوز للقاضي ان يتضمن مقدار التعويض او إلا يحكم بتعويض ما، ان كان الدائن قد اشترك بخطئهِ في إحداث الضرر او زاد فيه)), مجموعة الاعمال التحضيرية للقانون =المدني المصري, المصدر السابق ، المجلد الثاني, ص549. وفي النصوص التشريعية المقارنة الاخرى، انظر: المادة (210) مدني عراقي (موافق), والمادة (217) مدني سوري (موافق) ,والمادة (219) مدني ليبي (مطابق) , والمادة (135) موجبات وعقود لبناني (موافق). والنصوص الغربيّة المقارنة من ذلك مثل: المادة (354) مدني الماني,  والمادة (44/1) التزامات سوسيري.

31-  انظر: في ذلك، قرار محكمة النقض الفرنسية في عام 1961، في :

ـ civ: com. 21 Janv: 1971; J.C.P. 1972. II. 16729.

مشار اليه من قبل: د. محمد ابراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات وابرام العقود , المصدر السابق , ص101.

32-  انظر: قضاء محكمة النقض الاسترالية في 11 اكتوبر, 1987، في:

ـ cass. Com – loussouarm: civ. 11. octobre: 1978 – J.C.P; 1979 – 11. N – 19093.

مشار اليه: د. يزيد انيس نصير، مرحلة ماقبل التعاقد، ج2, المصدر السابق , ص22، كذلك اشار اليه، فؤاد العلواني و د. عبد الجمعة موسى الربيعي، الأحكام العامة في التفاوض والتعاقد، منشورات بيتْ الحكمة – بغداد، 2003ص30.

33-  انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق , ص265، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد, المصدر السابق , ص103، د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية, المصدر السابق , ص116، د. مصطفى محمد الجمال السعي الى التعاقد, المصدر السابق , ص248 – 249، د. . أمية علوان، ملاحظات حول القانون الواجب التطبيق على المسؤولية قبل التعاقدية عن قطع المفاوضات في العقود الدولية، تقرير مقدم إلى الأنظمة التعاقدية للقانون المدني ومقتضيات التجارة الدولية، معهد قانون الأعمال الدولي، كلية الحقوق – جامعة القاهرة – مصر (2 ـ3 يناير 1993)., ص27، د. ابراهيم دسوقي ابو الليل، تعويض الضرر في المسؤولية المدنية, المصدر السابق , ص211.

34-  انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج2، اثار الالتزام, المصدر السابق , ص846، د. صلاح الدين الناهي، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات، مطبعة العاني، بغداد، 1950, ص240، د. مصطفى العوجي، القانون المدني، ج2، المسؤولية, المصدر السابق , ص670، د. سعدون العامري، الوجيز في شرح العقود المسماة، ج1، البيع والإيجار، ط3، مطبعة العاني، بغداد، 1974, ص14، د. حسن حنتوش رشيد، التعويض القضائي في نطاق المسؤولية العقدية, المصدر السابق , ص110،

35-  انظر: د. سليمان مرقس، مصادر الالتزام، (1960)، فـ110، رقم 93, ص131، د. محمد حسام محمود لطفي، المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض, المصدر السابق , ص88، وفي القضاء المصري، انظر: نقض مدني مصري في 27، من يناير، 1981، مجموعة المكتب الفني، س32، رقم 355, ص70، ونقض مدني مصري في 4 من فبراير، 1971، مجموعة المكتب الفني، س14، رقم 30, ص172، هذا وقد اوجبت محكمة النقض في مصر، ايضاً، ان يكون الضرر متوقعاً في مقداره ومداهِ. وقت التعاقد، انظر: في ذلك، نقض مدني مصري، في 17 من ابريل، سنة 1973، مجموعة المكتب الفني، س24، رقم 109, ص616.

36-  انظر: د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية, المصدر السابق , ص117. د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد, المصدر السابق , ص771، وفي تفصيل ذلك، انظر: على وجه الخصوص، د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء, المصدر السابق , ص319، إذ اشار سيادته في هذا المضمار، الى حكم محكمة برست الفرنسية، والذي يتلخص مضمونه، ان شخصاً اراد بناء منزل خاص به، فابرم عقد قرض مع مؤسسة ائتمان واقراض، وتضمن هذا العقد شرطاً، بانضمام المقترض لوثيقة تأمين، ضد مخاطر الوفاة او العجز، تضمن لهذا المقترض، سداد اقساط القرض في حالة وفاته او عجزهِ، ولكن المؤمن وبعد توقيع الكشف الطبي على المقترض، ابلغ المقرض برفضهِ ضمان هذه المخاطر، ومع ذلك اخفى المقرض هذا الرفض عن المقترض، وابرمَ معهُ عقد القرض، وبعد مرور فترة من الزمن، وعلى اثر عملية جراحية حدث عجز كامل للمقترض، ولما اراد الاستفادة من وثيقة التأمين في سداد الاقساط، فؤجئ بعدم وجود عقد تأمين، فرفع دعوى تعويض على المقرض عن الاضرار الذي اصابته، نتيجة عدم اخباره برفض المؤمن للتأمين، فحكمت المحكمة بحقهِ في الحصول من المقرض على التعويض عن هذا الضرر المادي المحقق، المتمثل في عدم قدرته على سداد الاقساط، اضافة على ما فاته من كسب جراء ذلك، والذي ترتب عن خطأ المقرض في عدم الافضاء له، قبل ابرام العقد، بعدم وجود وثيقة تأمين، تغطي له المخاطر الناشئة عن الوفاة او العجز. في التفاصيل، انظر: د. نزيه محمد الصادق المهدي , المصدر نفسهُ, ص320، قرار محكمة برست في 5 نوفمبر 1974 – داللوز – 1975 – 295، وتعليق شميدت عليه، في نفس الوقت، الذي يرى ان هذا الضرر لم يكن محققاً، ولا معيناً وقت ابرام عقد القرض، وانما الذي يجعلهُ محققاً هو حدوث الوفاة او العجز، فعلاً قبل انقضاء آجال سداد أقساط القرض، وعلى كل حال، فقد تعرض هذا الحكم لبعض التعديلات عند استئنافه امام محكمة استئناف رينـ في 9 يوليو سنة 1975، انظر: محكمة استئناف رين في 9 يوليو 1975 – دالوز – 1976 – 417 وتعليق شميدت عليه ايضا في المجلة الفصلية للقانون المدني – 1976 – ص547، رقم (1)، انظر: للتفاصيل0

ـ BREST; 5 – 11 – 1979 de 1975; J; 295: Schmidt; obs – in Revetr – Dri civ: 1976. p. 547. No. 1.

37-  انظر: د. حسام الدين الأهواني، المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية, المصدر السابق ، رقم25, ص21 ، د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق , ص266.

38-  انظر: د. امية علوان، ملاحظات حول القانون الواجب التطبيق على المسؤولية قبل التعاقدية, المصدر السابق , ص17، د. محمد محمد ابو زيد، المفاوضات في الاطار التعاقدي, المصدر السابق , ص111، د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي, المصدر السابق , ص123، د. محمد ابراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات, المصدر السابق , ص108، د. حسام الدين الأهواني المفاوضات في الفترة قبل التعاقدية, المصدر السابق , ص22، ومن الفقه الغربي المقارن، انظر: فونتين، قانون العقود الدولية، الصدر السابق ص43 – 44.

39-  انظر: في تزعم هذا الرأي، جان سدراس، الالتزام بالتفاوض, المصدر السابق , ص218، وما بعدها، جوانا شميدت، المفاوضة وابرام العقود, المصدر السابق ,، بند 389, ص213، مُشار الى هذه الاراء عند: د. مصطفى محمد الجمال، السعي الى التعاقد, المصدر السابق , ص249 – 255، الاستاذ. فايز الحاج شاهين، المسؤولية الناشئة عن قطع المحادثات, المصدر السابق , ص11، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية، للمرحلة السابقة للتعاقد, المصدر السابق , ص109. ومن الفقه الفرنسي على وجه الخصوص، انظر:

ـ J.GHestin; les obligations: 2em. Ed/ 1988. N149. p. 205.

مشار اليه: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق , ص266. ومن القضاء الفرنسي المؤيد لذلك، قضت محكمة النقض الفرنسية، ان العدول عن اتمام الزواج اذا كان خطأ يرتب مسؤولية العادل، اذا ما اقترن به او لحقهُ تعسف او تشهير، فان التعويض، يقتصر على هذه الاضرار، ولا يمتد الى مافات من نفع فيما لو لم يحصل العدول. انظر: في ذلك محكمة النقض الفرنسية في:

ـ civ: 4 Janvier 1995/ D.1995/ p. 251; note. Benabent.

وفي الشأن ذاته قضت محكمة النقض الفرنسية، ايضاً، في قرار لها حكم فيه بمسؤولية شركة (بيجو) لصناعة السيارات ((مانحة الامتياز)) عن واقعة التفاوض لمدة طويلة على منح امتياز بيع (130) سيارة في العام، تبين انها غير قادرة فنياً ومادياً على الوفاء  به، واقتصر التعويض لطالب الامتياز عن الاضرار المحققة فقط، للتفاصيل، انظر: قرار محكمة النقض الفرنسية في:

Civ: 20 Juin; 1961/ D. 1962. p. 3.

40-  كما هو الحال في فقدان الدائن، لبعض التأمينات العينية والشخصية المقررة لمصلحة الشيء الذي وقع عليه الضرر، او كانت مقررة لمصلحته، للتفاصيل، انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد, المصدر السابق , ص771، د. امية علوان، ملاحظات حول المسؤولية قبل التعاقدية، المصدر السابق, ص26، د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالادلاء, المصدر السابق , ص324، د. ابراهيم دسوقي ابو الليل، تعويض تفويت الفرصة, المصدر السابق , ص101، وفي رجالات الفقه الفرنسي، انظر: مازو وتنك، المسؤولية المدنية، ج1، رقم 216، سيري، 1933 – 1 – ص49، سافتيه، المسؤولية المدنية، ج2، رقم 523, ص69، روديير، المسؤولية المدنية، 1952، رقم 1958, ص101، بلانيول وريبير واسمان، الالتزامات، رقم 544, ص217، جوسران ,القانون المدني الفرنسي، رقم 439, ص32، كولان وكابيتان، القانون المدني الفرنسي، ج2، رقم 301, ص107، اشار الى هذه المصادر: د. ابراهيم دسوقي ابو الليل، تعويض تفويت الفرصة، القسم الاول, المصدر السابق , ص81، د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، ج2، اثار الالتزام , المصدر السابق , ص843.

41-  انظر: من النصوص القانونية المقارنة الاخرى، المادة (170) مدني مصري (موافق)،  والمادة (171) مدني سوري(موافق), والمادة (173) مدني ليبي (موافق), والمادة (134) موجبات وعقود  لبناني (موافق).

42-  انظر: في هذا الحكم، محكمة استئناف مونبلييه في 9 ديسمبر , 1998، تفاصيلهُ في:

ـ C.A.Montpellier: 9decembre/ 1998: inedit ـ Mosseron

مشار اليه عند: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود, المصدر السابق , ص216.

43-  انظر: نقض مدني مصري في 28/3/ 1968، احكام النقض، س19، رقم 95, ص642.

44-  ومن الاحكام الاخرى الصادرة في شأن التعويض النقدي قبل ابرام الاتفاقات في اطار التجارة الدولية، انظر: الاتحاد الروسي، هيئة التحكيم التجاري الدولي، غرفة التجارة والصناعة في الاتحاد الروسي، قرار هيئة التحيكم في القضية رقم 309/ 1993، بتاريخ 3 آذار، مارس 1995, (غير منشورة)، كذلك انظر: قرار هيئة التحكيم التجاري الدولي في المانيا، تفاصيل 8 شباط، فبراير، في:

ـ Landgrich Munchen I8HKo – 24667193.

وفي كيفية تقدير التعويض عن المصلحة السلبية، انظر: قرار محكمة التحكيم الدولية: ذكر القرار وعلق عليه، د. محي الدين إسماعيل علم الدين، منصة التحكيم التجاري الدولي، الجزء الأول، الأحكام الصادرة في خمسين قضية دولية صدرت من محكمة التحكيم العليا بغرفة التجارة في باريس، 1968ص254.

45-  انظر: د. حسام الدين الأهواني، مصادر الالتزام, المصدر السابق , ص193، د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد, المصدر السابق , ص107.

46- انظر: في قضاء محكمة النقض المصرية من هذه الاحكام: نقض مدني 17 ابريل سنة 1947، الطعن 5، س 16 ق، سعيد شعلة, ص85، رقم 1و2، نقض مدني 14 نوفمبر, سنة 1975 وقد جاء في هذا الحكم: (( جرى قضاء محكمة النقض، بانه كلما كان الضرر متغيراً تعين على القاضي النظر فيه لا كما كان عندما وقع، بل كما صار اليه عند الحكم ...)). مجموعة احكام النقض، س8، رقم 86, ص783، وانظر: ايضا نقض مدني في 3 يونيه ,1986، سعيد شعلة، رقم 2, ص85، كذلك، نقض مدني مصري في 23 ديسمبر، سنة 1986، الطعن رقم 438، س56، في سعيد شعله، رقم 4, ص86.