أنَّ الفقهاء المسلمين مختلفون في أركان الوصية بالأعيان.

حيث رأى الحنفية أنَّ رُكن الوصية بالأعيان هو "ما توقف عليه وجود العقد وكان جزء منه (1). وذهب الجمهور إلى إنَّ رُكن الوصية بالأعيان هو ما توقف عليه وجود الشيء وتصوره سواء أكان جزءاً منه أو لم كذلك (2).

ولما وجدناه من مخالفة في رأي الحنفية لرأي الجمهور في مسألة أركان الوصية بالأعيان دعتنا إلى البحث المعمق في آراء هذا المذهب وقد وجدنا أنَّ فقهاء الحنفية مختلفون فيما بينهم في أركانها. فبعضهم يرى أنَّ للوصية بالأعيان رُكنين هما الإيجاب والقبول وهؤلاء هم أبو حنيفة وتلميذيه أبو يوسف ومحمد (رحمهم الله جميعاً) وقالوا إن أركان الوصية عموماً هي الإيجاب الصادر من الموصي بلفظ أو إشارة أو كتابة دالة على التمليك بعد الموت، وقبول الموصى له، وبعبارة أخرى الإيجاب الصادر من الموصي وعدم الرد من الموصى له والقصد هنا اليأس من رد الموصى له (3).

وهذا لا يخالف طبيعة الوصية بالأعيان.

في حين نجد أنَّ " زفر (4) (رحمه الله (تعالى) وهو من تلاميذ أبو حنيفة(رحمه الله)، يرى أنَّ للوصية ركناً وأحداً وهو إيجاب الموصي فقط وذلك قياساً على الميراث ؛ لأن كلاهما تمليكاً بعد الموت وحيث إنَّ انتقال الملكية في الميراث لا حاجة به إلى قبول كذلك الحال في الوصية فتنتقل ملكيتها إلى الموصي له دون حاجة إلى قبوله (5).

ونلاحظ أن فقهاء الحنفية رغم اختلافهم في أركان الوصية، لكنهم ركَّزوا تلك الأركان في الصيغة التي تمت بها الوصية بالأعيان والسبب في ذلك؛ أنَّ الصيغة عندهم هي الوسيلة المعبرة عن الإرادة الكامنة في النفس البشرية، وهي الوحيدة التي تعتبر ركناً للوصية، ووافقهم في ذلك الرأي بعض فقهاء المذهب الجعفرية  (6).

في حين نجد أنَّ بعض فقهاء المالكية يرون أنَّ للوصية ثلاثة أركان هي "الموصي و الموصى به و الموصى له (7)، وهذه الأركان هي الأخرى لا تختلف وطبيعة الوصية بالأعيان. )

بينما رأى جمهور الفقهاء أنَّ أركان الوصية أربع هي: (8)

1. الموصي: وهو من صدر عنه التصرف القانوني أي الوصية بالأعيان، وبعبارة أخرى من أنشأ الوصية بالأعيان.

2. الموصى لـه : وهو " المتصرف له أي من أنشأت لأجله الوصية وقصد الموصي بره وصلته وجعله خلفاً له فيما أوصى به (9)، وبعبارة أخرى هو من أراد الموصي أخلافه في العين الموصى بها.

3.الموصى به وهو محلُّ الوصية ويشمل كلُّ مال أو حق تجوز به الوصية مثل تمليك الأعيان والحقوق المقومة بالمال مثل الحقوق الفكرية، والحقوق المتعلقة بالمال مثل تأجيل الدين، والإسقاطات مثل الكفالة أو الدين، كذلك تمليك المنافع وغيرها ما تجوز به الوصية(10).

وبعبارة أخرى هي كلُّ ما يجوز أن تكون محلاً صالحاً للوصية شرعاً وقانوناً من الأعيان التركة.

4. الـصـيـغــة: وهي " كلُّ ما ينشئ به الموصي وصيته من لفظ أو كتابة أو إشارة مفهومة"(11). وبعبارة أخرى هي الصورة أو الوسيلة التي عبر بها الموصي عن إرادة الداخلية بإرادته للوصية بعين من أعيان التركة.

وقد تقترن بصيغة الوصية بالأعيان شروط يجب مراعاتها عند تنفيذها ما لم تخالف النصوص والقواعد الشرعية أو القانونية ، وعند مخالفة تلك الشروط لها تبطل تلك الشروط وتصح الوصية بالأعيان مالم تكن تلك الشروط هي الدافع أو الأساس للوصية فعندها تبطل الوصية.

وصيغة الوصية هي الركن الوحيد المتفق على ضرورة توفرها في الوصية عموما والوصية بالأعيان أما ما زاد عنه من "موصي وموصى له وموصى به و القبول" فللفقهاء خصوصاً عند جمهور، المسلمين فيه ثلاثة أقوال هي:

القول الأول: إنَّ أركان الوصية بالأعيان هي ما تكونت منها صيغتها فقط وهي الإيجاب الموصي وقبول الموصى له وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه (12).

القول الثاني: "إنَّ رُكن الوصية بالأعيان الوحيد هو الإيجاب، وهو ما يراه البعض الحنفية، وبعض المالكية، وبعض الحنابلة على الرغم من خلافهم في كون القبول شرطاً في الوصية، أم ليس شرطاً فيها

حيث يدخل الموصى به في ملك الموصى له جبرًا كما في الميراث كما قال زفر رحمه الله (13).

وفي خصوص ذلك يقال ابن الهمام إنَّ الإباحة والوصية والإقرار والاستخدام لا يشترط فيها القبول من الآخر (14).

وقال ابن نجيم رحمه الله في رُكن الوصية وأمَّا ركنها فقوله: أوصيت بكذا  (15).

وقال أيضاً ركنها الوصية قوله : أوصيت بكذا لفلان ،ونحوه، يشير إلى أنَّ القبول شرط، كما قال في الخلاصة: الوصية يشترط فيها القبول، وذلك بالصريح، أو بالدلالة ... . (16).

وقال ابن عابدين في ركن الوصية أيضاً كلام المصنف تبعًا لشراح الهداية، يشير إلى أنَّ القبول شرط، لا ركن، وما في البدائع هو الموافق لما يذكرونه في سائر العقود كالبيع ونحوه، من أن الركن منهما (17)، يعني من الإيجاب والقبول

وقال ابن شاس المالكي في ركنها أيضاً الركن الرابع ما تكون به الوصية: وتكون بالإيجاب والقبول شرط، ولا أثر له في حياة الموصي  (18).

وقال ابن جزي رحمه الله ويشترط قبول الموصى له إذا كان فيه أهلية للقبول كالهبة (19). والفرق بين هذا القول وقول زفر : أنَّ زفر يرى أنَّ الوصية تنعقد بالإيجاب وحده، ولا تفتقر إلى قبول، فهي تدخل ملك الموصى له جبراً كالميراث، بينما هذا القول يرى أنَّ القبول شرط في إفادة الملك، فلا يثبت الملك بدون القبول، وإن كان القبول ليس ركنا في الوصية بالأعيان.

وذهب بعض الحنابلة إلى القول أنَّ القبول لا يعدُّ رُكناً حتى في عقد البيع، وإن كان شرطاً لإنعقاد هذا العقد فقد جاء القواعد لابن رجب أن القبول شرط محض لإنعقاد البيع وليس هو من ماهيته (20).

وقد علل أصحاب هذا الرأي رأيهم بالقول:

إنَّه لو كانت الوصية لجهة عامة كالفقراء والمساكين والمساجد فإنَّ القبول ليس ركنا فيها وهو أمر لا يستطيع القائلون بركنية القبول إنكاره لأن الحصول على قبول تلك الجهات أمر مستحيل، ولو كان قبول الوصية ركنا فيها لتوجب صدوره في جميع صورها ؛ لأن الركن هو ما يتوقف عليه وجود الشيء، وكان جزءا داخلاً في حقيقته"، فإذا تصورنا وجود الوصية في بعض الصور دون اهتمام بقبولها كان ذلك دليلاً على أنَّ القبول ليس جزءًا من ماهية الوصية وبالتالي لا تكون ركناً فيها، سواء أخذنا برأي زفر رحمه الله القائل إنَّ الوصية تنعقد بالإيجاب وحده، أو أخذنا بالرأي القائل إنَّ القبول شرط في ثبوت الملك.

وهذا الرأي منطقي جدًّا لذلك يقول الكاساني رحمه الله ركن الوصية الإيجاب من الموصي، وعدم الرد من الموصى له، وهو أن يقع اليأس عن رده (21).

القول الرابع: وهو أنَّ للوصية أربعة أركان هي : صيغة ، وموص، وموصى له، وموصى به" وهذا ما ذهب إليه جمهور الفقهاء (22).

حيث ورد في التاج والإكليل أنَّ أركان الوصية وهي الموصي، والموصى به، والموصى له، وما يكون به الوصية (23).

وقال الدردير في الشرح الكبير وأركانها أربعة موص، وموصى له، وموصى به، وصيغة" (24). وورد في منتهى الإرادات أن أركان الوصية أربعة " موص، ووصية، وموصى به، وموصى له" (25). ونرجح ما ذهب إليه الحنفية في قولهم أن ركن الوصية هو الايجاب الصادر من الموصي لأنها تتحقق بمجرد إيجاب الموصي وله الحق في العدول عنها الى ما قبل وفاته أما قبولها فهو شرط لنفاذها بحق الموصى له وهو أمر لا يتعلق بالوصية بالأعيان.

ولو افترضنا أن القبول ركناً في الوصية بالأعيان لأصبحت الوصية عقداً وهذا ما يخالف طبيعة الوصية بالأعيان وأصلها فهي تتحقق بمجرد التلفظ بها.

___________

1- . وهبة بن مصطفى الزحيلي ، الفقه الإسلامي وأدلته ، 4 ، ج 10 ص 7443 ، الناشر دار الفكر دمشق 2017م  ،ص55.

2- الشيخ علي الخفيف أحكام الوصية بحوث مقارنة تضمنت شرح قانون الوصية 17 لسنة 1946 ، ط 1 ، ص12، الناشر دار الفكر العربي 1946م.

3- عبد الرحمن بن محمد عوض الجزيري، الفقه على المذاهب الأربعة ، ط 2، ج 3، ص 278، الناشر دار الكتب العلمية بيروت 2003م علاء الدين أبو بكر بن مسعود بن احمد الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط 2 ، ج 7، ص 330، الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1986م ، ج 7، ص331 . - محمد بن احمد بن أبي سهل شمس الأئمة السرخسي المبسوط، ج28، ص47، الناشر دار المعرفة بيروت 1993م، دون رقم طبعة.

4- وهو زفر بن الهذيل بن قيس بن سلم العنبري أبو الهذيل فقيه مجتهد ولد سنة 110 هـ وتوفي 158هـ وهو من تلاميذ أبي حنيفة النعمان رحمه الله تعالى، نقلا عن شمس الدين أبو عبد الله محمد بن احمد بن عثمان بن قايماز الذهبي، سير أعلام النبلاء، حققه مجموعة من المحققين بأشراف الشيخ شعيب الأرناؤوط، ط 2، ج 8، ص38 ، الناشر مؤسسة الرسالة 1985م.

5-  بدائع الصنائع للكاساني، مصدر سابق، ج 7، ص332.

6- ريم عادل الأزعر الوصية الواجبة، رسالة ماجستير، الجامعة الإسلامية كلية الشريعة والقانون غزة فلسطين 2008 م – أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن المحقق الحلي، شرائع الاسلام، ج 2، ص 469 ، الناشر انتشارات استقلال طهران 1409هـ - بدائع الصنائع للكاساني، مصدر السابق، ج 7، ص332.

7-  أبو القاسم محمد بن احمد بن محمد بن عبد جزي الكلبي الغرناطي، القوانين الفقهية، ص 266 ، الناشر دار ابن حزم، دون رقم طبعة أو سنة نشر.

8-  أبو محمد جلال الدين عبد الله بن نجم بن شاس بن نزار الجذامي السعد المالكي، عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة، تحقيق د. حميد بن محمد الحمر ، ط 1، ج 3، ص 1223 وما بعدها، الناشر دار الغرب الإسلامي بيروت 2003م - محمد جواد مغنية، الفقه على الذاهب الخمسة، طه، ص 462، الناشر مؤسسة الصادق طهران 1998م (جعفري - إبراهيم بن محمد بن عبد الله بن محمد ابن مفلح أبو إسحاق برهان الدين المبدع في شرح المقنع ، ط 1 ، ج 5، ص 228، الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1997م) (حنبلي) - شمس الدين محمد بن احمد الخطيب الشربيني الشافعي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني اللفاظ المنهاج، ط 1 ، ج 4 ص 67، الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1994م - أ. د. عبد الله بن محمد الطيار و أ. د. عبد الله بن محمد المطلق و د. محمد بن إبراهيم الموسى، الفقه الميسر ، ط 2، ج 6 ،ص280، الناشر مدار الوطن الرياض السعودية 2012م.

9-  د. مصطفى إبراهيم الزلمي احكم الميراث والوصية وحق الانتقال، ط 10، ص 145 ، الناشر دار الخنساء بغداد دون سنة طبع.

10- د. مصطفى الزلمي، مصدر سابق، ص 154.

11-  د. احمد الكبيسي، الأحوال الشخصية في الفقه والقضاء و القانون، ص17، الناشر العاتك لصناعة الكتب القاهرة 2007م، دون رقم طبعة.

12-  بدائع الصنائع للكاساني، مصدر سابق، ج 7، ص331 - محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز عابدين الدمشقي الحنفي، رد المحتار على الدر المختار (حاشية ابن عابدين) ، ط 2، ج 10، ص 460، الناشر دار الفكر بيروت 1992م . - محمد بن احمد بن أبي احمد أبو بكر علاء الدين السمرقندي، تحفة الفقهاء، ط 2 ج 3 دار الكتب العلمية بيروت 1994 ، ص 206 - محمد بن فرا مرز بن علي الشهير بملا - أو مثلا أو المولى خسرو، درر الحكام شرح غرر الأحكام وحاشية الشرنبلالي، ج 2، ص 427 ، الناشر دار إحياء الكتب العربية الطبعة بدون طبعة وبدون تاريخ نشر.

13- حاشية ابن عابدین، مصدر سابق، ج 6، ص 650 - بدائع الصنائع المصدر نفسه، ج 1، ص 331 - أبو محمد جلال الدين عبد الله بن نجم بن شاس بن نزار الجذامي السعد المالكي، عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة، تحقيق د. حميد بن محمد الحمر ، ط 1، ج 3 ، ص 1223 - 1224 - زين الدين عبد الرحمن بن أحمد بن رجب الحنبلي، تقرير القواعد وتحرير الفوائد الشهير بـ قواعد ابن رجب، المحقق أبو عبيدة مشهور بن حسن آل سلمان، ط 1، ص 96 ، الناشر دار ابن عفان للنشر والتوزيع، المملكة العربية السعودية الطبعة: الأولى، 1419هـ.

14- كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي المعروف بابن الهمام الهداية مع شرح العناية وتكملة فتح القدير عليها، تحقيق عبد الرزاق غالب المهدي ط 1 ، ج 5، ص 205 ، الناشر دار الكتب العلمية 2003م.

15- زين الدين بن إبراهيم بن محمد، المعروف بابن نجيم المصري البحر الرائق شرح كنز الدقائق ، ط 2، ج 8، ص 465 الناشر دار الكتاب الإسلامي دون سنة نشر.

16-  درر الحكام شرح غرر الأحكام، المصدر سابق، ج 2 ص 427.

17- حاشية ابن عابدين المصدر السابق سابق ، ج 6، ص 650 .

18-  عقد الجواهر الثمينة، مصدر سابق، ج 3، ص 1223 - 1224.

19- أبو القاسم محمد بن احمد بن محمد بن عبد جزي الكلبي الغرناطي، القوانين الفقهية،  الناشر دار ابن حزم، دون رقم طبعة أو سنة نشر  ، ص 266 .

20- - زين الدين عبد الرحمن بن أحمد بن رجب الحنبلي، تقرير القواعد وتحرير الفوائد الشهير بـ قواعد ابن رجب، المحقق أبو عبيدة مشهور بن حسن آل سلمان، ط 1 ، ص99.

21-  علاء الدين أبو بكر بن مسعود بن احمد الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط 2 ، ج 7،  الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1986م  ، ج 7،ص 332.

22- التاج والإكليل، لتاج والإكليل لمختصر خليل ، ط 1 ، ج 6 ، ص 364 ، الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1994م - 9-عبد الكريم بن محمد بن عبد الكريم أبو القاسم الرافعي القزويني العزيز شرح الوجيز المعروف بالشرح الكبير، تحقيق علي محمد عوض و عادل احمد عبد الموجود، ط 1 ، ج 4 ، ص 422، الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1997م - أبو البركات أحمد بن محمد بن أ أحمد الدردير، الشرح الصغير ، ج 4 ، ص 581،580 - مغني المحتاج، مصدر سابق، ج 3، ص 39،52 - أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف النووي، روضة الطالبين، تحقيق زهير الشاويش ، 3، ج 1، ص 311 لناشر المكتب الإسلامي، بيروت 1991م روضة الطالبين – أبو حامد محمد بن محمد الغزالي الطوسي، المحقق: : أحمد محمود إبراهيم، محمد محمد تامر، ط 1، ج 4 ،ص403، الناشر دار السلام القاهرة 1417هـ – شمس الدین محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة شهاب الدين الرملي نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ، ج 6، ص 100، الناشر دار الفكر بيروت 1994م – إعانة الطالبين مصدر سابق، ج 3، ص 198 منصور بن يونس بن صلاح الدين ابن حسن بن إدريس البهوتي الحنبلي، شرح منتهى الإرادات ، ط 1 ، ج 2، ص 453 ، الناشر عالم الكتب 1993م - منصور بن يونس بن صلاح الدين ابن حسن بن إدريس البهوتي الحنبلي، كشاف القناع عن مئن الإقناع كشاف، ج 4 ، ص 345، الناشر دار الكتب العلمية دون طبعة أو سنة نشر – مصطفى بن سعد بن عبده السيوطي شهرة، الرحيبانى مولدا ثم الدمشقي الحنبلي، مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى ط 2، ج 4 ، ص 442 ، الناشر المكتب الإسلامي 1994م.

23- محمد بن يوسف بن أبي القاسم بن يوسف العبدري الغرناطي أبو عبد الله المواق المالكي ، التاج والإكليل لمختصر خليل ط 1 ص 513 دار الكتب العلمية بيروت 1994م ، ج6، ص 364).

24-  عبد الكريم بن محمد بن عبد الكريم أبو القاسم الرافعي القزويني العزيز شرح الوجيز المعروف بالشرح الكبير، تحقيق علي محمد عوض و عادل احمد عبد الموجود، ط 1 ، ج 4  ، الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1997م  ص 422.

25-  منصور بن يونس بن صلاح الدين ابن حسن بن إدريس البهوتي الحنبلي، شرح منتهى الإرادات ، ط 1 ، ج 2 ، ج2،ص453.