لقد وضع المشرعان قواعد خاصة بالميراث لتحديد القانون الواجب التطبيق في حالة اختلاف الجنسية وقبل الخوض في مسألة تنازع القوانين يتعين على القاضي تكييف الميراث ومسألة التكييف تخضع لقانون القاضي الذي يعرض امامه النزاع وهي مرحلة تسبق مرحلة تطبيق القانون ومن ثم يأتي دور القاضي لتعيين القانون الواجب التطبيق استناداً لقاعدة الاسناد فالتكييف عملية ذهنية يقوم بها القاضي لتحديد الطبيعة القانونية للواقعة محل النزاع المتعلق بالمسألة الارثية والمتضمنة لعنصر اجنبي أدرجت ضمن الطرق القانونية وكل قاضي نزاع سيكيف العلاقة او الواقعة التي امامه حسب قانونه الوطني كالمشرع العراقي وذلك استناداً لنص الفقرة (1) من المادة (17) من القانون المدني العراقي والتي نصت على ما يلي (القانون العراقي هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه من بينها)، كما يعد عملية اولية يتم من خلالها تعيين قاعدة الاسناد والتي بدورها تعين القانون المختص لفض النزاع (1).
وقد طرحت عدة اتجاهات في تكييف الميراث لذلك سنتعرض تلك الاتجاهات التي اختلف عليها المشرعان العراقي والفرنسي وهي كالآتي:
أولاً: الاتجاه الأول:
يُكيف الميراث ضمن مسائل الأحوال الشخصية و يستند على الاعتبار الشخصي وصلة القرابة بين المتوفى وأقاربه، و ينصب هذا الاتجاه على الأحوال أو القوانين وليس على المسائل التي تحكمها هذه الأحوال ومع ذلك تبقى النتائج التي توصل اليها الفقه والقضاء لادراج الميراث ضمن مسائل الاحوال الشخصية بسبب راجع الى طبيعة الميراث المزدوجة (2) و أن غالبية فقهاء القانون يحددون تلك المسائل على أساس القانون الشخصي فقوامها الاعتبار الشخصي وصلة القرابة ولمن تؤول اليه التركة (3). واستناداً لذلك يطبق القانون الشخصي للمورث أي قانون جنسية المورث ولم يفرق هذا الاتجاه بين طبيعة الإرث سواء كان عقاراً أم منقولاً وترجع بوادر التميز في تكييف الميراث الى المدرسة الايطالية القديمة منذ القرن الثاني عشر للميلاد (4). والمشرع العراقي ينظر للميراث باعتباره من المسائل الخاصة بالأحوال الشخصية استناداً لنص المادة (22) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعدل والنافذ والتي نصت (قضايا الميراث يسري عليها قانون المورث وقت (موته وهو يخضع بذلك الى قانون جنسية المورث ويشمل ذلك تحديد الأنصبة الشرعية وتوزيع الحصص على ورثة المتوفى وايفاء ديون المتوفى وموانع الميراث وجميع هذه الأمور تخضع الى القانون الشخصي للمتوفى أي قانون جنسيته بينما التصرف بالتركة سواء كانت أموالاً منقولة او غير منقولة يخضع لمحل وجودها وليس للقانون الشخصي للمتوفي وقت وفاته الا انه قيدها طبقا للبندين (أ) و (ب) من المادة (22) من القانون المدني العراقي النافذ والتي جاء فيها (أ- اختلاف الجنسية غير مانع من الإرث في الأموال المنقولة والعقارات غير أن العراقي لا يرثه من الأجانب إلا من كان قانون دولته يورث العراقي منه، ب- الأجنبي الذي لا وارث له تؤول امواله التي في العراق للدولة العراقية ولو صرح قانون دولته بخلاف ذلك، والغاية المستوحاة من النص على اخضاع نصاب الميراث لقانون جنسية المورث هو منعاً لتعدد القوانين التي تحكم الميراث فلو تم اخضاع المسائل الارثية لقانون الورثة بدلاً من قانون المورث لتعددت القوانين الواجب تطبيقها تبعاً لتعدد الورثة، بينما المورث هو شخص واحد فيكون القانون الواجب التطبيق واحداً (5).
كما يرتكز هذا الاتجاه وبقوة الى علاقة القرابة والنسب ولعل الهدف الاسمى في هذا الاتجاه هو اخضاع الشخص للقانون الاكثر ملائمة لحل النزاع الدولي وهو القانون الشخصي، وقد تأثر المشرع العراقي واعتنق هذا الاتجاه وادرج مسائل واحكام الميراث في قانون الاحوال الشخصية النافذ، في حين يختلف نطاقها عن نطاق المشرع الفرنسي والذي ضيقها لتشمل (الأحوال الشخصية حالة وأهلية الأشخاص والعلاقات الأسرية استناداً لنص المادة (3) من القانون المدني الفرنسي فأخضعت أهلية وحالة الفرنسيين حتى وإن كانوا في الخارج للقانون الفرنسي)(6). وعليه فأن اتجاه المشرع العراقي واغلب التشريعات الوضعية يتماشى مع ما جاءت به الاتفاقات الدولية ومنها اتفاقية لاهاي لسنة 1928 والتي عدت المواريث من مسائل الاحوال الشخصية (7).
ثانياً: الاتجاه الثاني:
يكيف الميراث على انه من مسائل الأحوال العينية وهذا الاتجاه هو نقيض الاتجاه السابق، و ينظر الى الميراث على كونه مالاً أو أي شيء مالي يمكن تملكه عند تحقق أسباب تملكه أي المركز القانوني للاموال (8) ، وان العبرة في هذا الاتجاه هي مال التركة (محل الملكية) وليس الشخص و تخضع تلك الأموال الى الأنظمة والقوانين الخاصة بها وذلك لما لها من أهمية اقتصادية واجتماعية وسياسية للمجتمع كافة وبصورة عامة (9).
وعليه فأن الاتجاه الفقهي القائل بتكييف الميراث ضمن مسائل الأحوال العينية ما هو إلا وسيلة للتملك (10) ، والمشرع الفرنسي قد اعتمد هذا الاتجاه وكيف الميراث على أنه من مسائل الأحوال العينية والتي ميزت بين ميراث المنقول وغير المنقول ولذلك تتبع التركات للنظام القانوني الذي يخضع له المال بحد ذاته أي القانون العيني(11).
ثالثاً: الاتجاه الثالث (الاتجاه المختلط)
يعد هذا الانجاه من الاتجاهات الحديثة والتي كيفت الميراث ضمن مسائل الاحوال الشخصية والبعض الآخر ضمن مسائل الاحوال العينية كالأموال والعقارات والتي اخضعها لقانون محل وجودها وقد عد الفقه القانوني الميراث ضمن فئة مستقلة (التركات) والميراث في هذا الاتجاه يقع في الحدود الفاصلة بين الاحوال الشخصية والعينية مما يؤدي الى تقارب الآراء في تحديد القانون الذي يحكمه، باعتباره يؤمن انتقال الذمة المالية للشخص، لذا فأنه يدرج ضمن الاحوال الشخصية، ومن جانب آخر ينصب هذا الانتقال عن الأموال فيدرج ضمن المسائل العينية (12).
فحالة وجود الشخص أو انتهاء وجودها (وفاة) هما من الوقائع المتناقضة و ويرى هذا الاتجاه ان سائر التصرفات النافذة بعد الوفاة ومنها الارث والوصية توضع في فئة مستقلة واحدة بحيث إذا عرض نزاع مشوب بعنصر اجنبي امام القضاء فيتعين على القاضي ان يبين اولاً معنى الميراث، ويحدد نوع التصرف هل هو من التصرفات المضافة الى ما بعد الموت ام وصية ام تصرف عادي. ثم فيما بعد يلجأ الى تكييف العلاقة محل النزاع بغية اسنادها للقانون المختص (13). ويعد المشرع العراقي من بين التشريعات التي وزعت الميراث بين الاحوال الشخصية وهو كل ما يتعلق بتحديد اسهم الميراث وتوزيع الحصص وايفاء ديون المتوفى والوفاء بوصيته وتنفيذ التركة وتحديد موانع الارث التي تخضع لقانون جنسية المتوفى وقت الوفاة وذلك وفق المادة (22) من القانون المدني العراقي، بينما الحقت مسائل الميراث المتعلقة بالعقار والمنقول بالاحوال العينية وفق المادة (24) من القانون المدني العراقي والتي تنص على (المسائل الخاصة بالملكية والحيازة والحقوق العينية الأخرى وبنوع خاص طرق انتقال هذه الحقوق بالعقد والميراث والوصية وغيرها يسري عليها قانون الموقع فيما يختص بالعقار، ويسري بالنسبة للمنقول قانون الدولة التي يوجد فيها هذا المنقول وقت وقوع الأمور الذي ترتب عليه كسب الحق او فقده.) والتي اخضعها لقانون محل وجود العقار والمنقول كونهما يمثلان جزءاً من إقليم الدولة التي لا تتنازل الدولة عن حكمة تشريعاً وقضائياً.
بينما اخضع المشرع الفرنسي العقار لقانون موقعه وميراث المنقول اخضعه لقانون موطن المتوفى استناداً للفقرة (2) من المادة (3) من القانون المدني الفرنسي والتي نصت تلتزم قوانين الشرطة والأمن كل الذين يسكنون الأرض الفرنسية، تخضع العقارات حتى التي يملكها اجانب للقانون الفرنسي، يخضع الفرنسيون حتى المقيمون منهم في البلدان الاجنبية، للقوانين التي ترعى احوالهم الشخصية وأهليتهم ، وهذا الحل الذي اعتمده المشرع الفرنسي يأتي من تأثره بالمدرسة الايطالية القديمة والتي كانت تقلل من قيمة المنقولات بحجة ارتفاع قيمة العقارات وارتفاع قيمته الاقتصادية، وعليه اخضعت المنقولات لموطن المتوفى والتي يفترض وجودها مع وجود الشخص (14).
______________
1- التكييف نوعان قانوني وفقهي وعلى الرغم من ان كليهما يعدان اداة لتطبيق القانون وتفسيره الا انهما مختلفان والسبب يعود لكون التكييف القضائي يختص به القضاء، أما التكييف الفقهي فيختص بالقانون أي يحتكم الى النصوص والمواد القانونية للتفصيل اكثر ينظر: عواد حسين ياسين العبيدي، تأويل النصوص في القانون، دراسة موازية بالفقه الاسلامي ومعززة بالتطبيقات القضائية، المركز العربي للنشر والتوزيع، مصر، 2019، ص 85-87. والتكييف هو ما تحدده قاعدة الاسناد التي تتوقف على تعين القانون المختص لحكم النزاع لأن المشرع يضع قاعدة اسناد لكل طائفة من المسائل القانونية كالأحوال الشخصية وشكل التصرف في العقود والوصية، فعلى الرغم من ارتباط مسألة التكييف بأسم الفقيه الفرنسي بارتان (Bartin) الا ان الفقيه الالماني كاهان (Kahan) هو اول من بحث هذه الفكرة عام 1891 تحت مسمى التنازع الكامن المستمر للتفصيل اكثر ينظر: د. محمد ضو فضيل، قاعدة الاسناد والقانون الاقليمي في القانون الدولي الخاص مجلة روح القوانين العدد ،95 المملكة العربية السعودية، 2021، ص 508-509.
2- د. عكاشة محمد عبد العال الأجراءات المدنية والتجارية الولية والاختصاص القضائي الدولي، بور سعيد، رأفت للنشر، مصر، 1985، ص 652
3- عز الدين عبد الله القانون الدولي الخاص في تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدوليين، ج2، دار النهضة المصرية العامة للكتاب، مصر، 1986، ص 171.
4- المدرسة الإيطالية القديمة والتي يتزعمها الفقيه بارتان من عام (1313) الى (1357) وسميت بهذا الاسم لتمييزها عن المدرسة الإيطالية الحديثة التي يتزعمها الفقيه مانشيني (Manchini) وقد أثمرت جهودها بحلول مهمة ساهمت في وضع الأساسيات الأولى لنظرية تنازع القوانين بعد أن توصلوا الى حل التنازع القائم بين قوانين مدن الشمال شمال إيطاليا) عن طريق اختبار قانون احدى المدن وكان منهجها يقوم على تحليل القوانين و الاحوال المتزاحمة لتحديد طبيعتها، فيما إذا كانت إقليمية، تطبق على كل الذين يقطنون الإقليم، أو انها شخصية تتبع الشخص أينما ذهب، للتفصيل اكثر ينظر: اعراب بلقاسم، القانون الدولي الخاص الجزائري، ج2، تنازع الاختصاص القضائي الدولي، الجنسية، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر 2003، ص 48 ص 50؛ كما ينظر : د. عبد الرسول عبد الرضا الأسدي الجنسية والعلاقات الدولية، ط 2 ، منشورات زين الحقوقية، 2011، ص 259.
5- د. حسن الهداوي، القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين )، ط 2 ، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1997 ، ص127.
6- نصت المادة (3) من القانون المدني الفرنسي لعام 1804 النافذ والمعدل بقانون رقم (131) لسنة 2016 ما يلي (يخضع كل سكان الإقليم لقوانين الشرطة والأمن كل الذين يسكنون الأرض الفرنسية، 2- تخضع العقارات حتى التي يملكها أجانب للقانون الفرنسي، - يخضع الفرنسيون حتى المقيمون منهم في البلدان الأجنبية، للقوانين التي ترعى أحوالهم).
7- د. شكري الدربالي، المواريث بين الاديان السماوية والقوانين الوضعية دراسة تحليلية نقدية مقارنة، دار الكتب العلمية، بيروت، 2015، ص 470.
8- لعبت نظرية الفقيه الفرنسي دارجنتريه (D'argentre) دوراً هاماً في تكييف وإدراج الميراث ضمن الأحوال العينية التي ميزت بين الأحوال العينية والشخصية حيث ظهرت عنده مجموعة من قواعد الاسناد، متأثراً بنظرية الأحوال الايطالية القديمة، والتي أخضعت الأموال لقانون موقعها، وأخضعت الأموال المنقولة لموطن المالك، أما حالة الشخص وأهليته فأخضعت للقانون الشخصي (قانون الموطن )، أما الأحوال العينية المختلطة المتعلقة بالأموال والأشخاص فأخضعت للقانون الإقليمي للتفصيل أكثر ينظر : د. خليل إبراهيم محمد خليل، تكامل مناهج متنازع القوانين، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2015، ص 122.
9- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القانون الدولي الخاص الجنسية والموطن ومعاملة الاجانب والتنازع الدولي للقوانين والمرافعات المدنية الدولية، ط 1 نسخة جديدة و ومنقحة دار النهضة العربية القاهرة، 2008، ص 900.
10- أشرف وفاء محمد آثار التوارث بين الدول على أعمال القانون الدولي الخاص المجلة المصرية للقانون الدولي، مصر، عدد 61، 2005، ص 206.
11- Moneger (Francoise) (La convention reative aux enfants issus de couples mixtes separe-algero-francaise du 21 juin 1988)، jornal du droit intemational n 1/1989.
12- حواسي يامنة، الاشكالات القانونية للميراث الناتج عن الزواج المختلط مجلة القانون والمجتمع، العدد 10، الجزائر، 2017، ص 133
13- شبورو نورية الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في اطار القانون الدولي الخاص، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية الحقوق والسياسة جامعة أبو بكر بلقايد - الجزائر، 2011، ص 28-29.
14- د.شبورو نورية، تنازع القوانين في مسائل الميراث والوصية وسائر التصرفات، مجلة صوت القانون، المجلد الخامس، العدد ،2 ،الجزائر، 2018، ص 109-110.

اخر الاخبار

اخبار العتبة العباسية المقدسة

قُبيل مراسم استبدال الراية العتبة العباسية المقدسة تستقبل آلاف الزائرين وسط أجواء من الحزن والأسى

المرجع الدينيُّ الأعلى السيد السيستاني يعلن أنَّ يوم الجمعة هو الأوَّل من شهر المحرّم

السيد الصافي يسلّم راية قبّة مرقد أبي الفضل العباس (عليه السلام) للأمين العام للعتبة العباسية المقدّسة

قسم العلاقات ينظّم محاضراتٍ وجلسات وورشًا تدريبية للمشاركين في مخيّم فتية الكفيل الوطني العاشر

المزيد

الآخبار الصحية

دراسة تكشف علاقة خطيرة بين عمر الأم وصحة مولودها

دراسة تحذر.. اضطراب نوم بسيط قد يسبب الموت المبكر ؟

الاستحمام بالماء الساخن.. راحة مؤقتة وأضرار دائمة للبشرة

ماذا يحدث للجسم عند تخطي وجبة الإفطار؟

المزيد

الآخبار التكنلوجية

كيف تساعد الصيانة الوقائية في الحفاظ على كفاءة التكييف في سيارتك ؟

في ظاهرة غريبة حيرت العلماء.. كوكبنا قد يسجل أقصر يوم في التاريخ هذا الصيف!

السد الصيني العملاق يعيق دوران الأرض ويغيّر شكلها ؟

السعودية تطلق 10 تجارب علمية إلى محطة الفضاء الدولية

المزيد

مواضيع ذات صلة

ميراث الاحفاد

ميراث الابناء

ميراث الاباء

مفهوم إثبات النسب

دور النظام العام في استبعاد القانون الاجنبي

دعوى الإقرار بالنسب

التزام الأبناء بالنفقة على الأباء

الاتجاهات القانونية في تحديد القانون المختص على النفقة

حق الميراث عند اختلاف الجنسية

التزام الأباء بالنفقة على الأبناء

مفهوم الأثر القانوني لأثبات النسب

دعوى إثبات النسب