فيه نستعرض موقف التشريعات المقارنة وهي كل من القانون الإماراتي والقانون الأردني و التشريع العراقي في هذه الدراسة من تعريف للوصية و المقارنة بينها، وقد أخترنا أن يكون إيراد القانون العراقي متأخراً للمقارنة موقفه مع مواقف تلك القوانين وإبداء الآراء و المقترحات ليس ، حيث عرف كتاب الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية الوصية في المادة (530) منه بأنَّها تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق التبرع (1).

أما القوانين محل المقارنة في هذه الدراسة فعرفت الوصية كما يلي.

أولاً: تعريف الوصية في القانون الإماراتي

عرف المشرع الإماراتي الوصية في المادة (240) بأنَّها تصرف في التركة مضاف إلى ما بعد موت الموصي  (2).

ثانياً: تعريف الوصية في القانون الأردني.

عرَّف المشرع الأردني الوصية في المادة (254) بأنَّها تصرف بالتركة مضاف إلى ما بعد الموت (3) ولم تختلف المواقف بين التشريعين الإماراتي والأردني في تعريف الوصية.

ثالثاً: تعريف الوصية في القانون العراقي

عرَّف المشرع العراقي الوصية في المادة (64 ) منه معرفاً الوصية بأنَّها "تصرف في التركة مضاف إلى ما بعد الموت مقتضاه التمليك بلا عوض (4).

ولقد وفق المشرع العراقي في استهلال تعريفه للوصية بمفردة "تصرف" وترك مفردة "عقد" والتي لا تلائم أحكام الوصية؛ كون العقد يتطلب تطابق إرادتي أطرافه مطابقة تامة، وهذا ما لا وجود له في الوصية كونها تنشأ بإرادة الموصي المنفردة ولا دور لقبولها أو ردها في حياته.

ولم يوفق فيما أورده في الشطر الأخير من المادة (64) بالقول " مقتضاه التمليك بلا عوض" والتي حصرت الوصية بالتمليك مما جعل المادة أعلاه غير مانعة؛ لأنها قد أغفلت أنواعا مهمة من الوصية كالوصية بتقسيم تركته أو تأجيل الدين أو الحج عنه غيرها ممَّا لا يكون عنصر التمليك حاضراً فيها ولا يصح تمليكها.

عليه نقترح أن تعدل المادة "64" من خلال حذف الشطر المشار إليه ليكون التعريف تعريفاً جامعاً مانعاً، ولو أعدنا النظر في التعاريف المتقدمة لا نجد بينها تعريفا جامعا مانعا للوصية؛ والسبب في ذلك اختلاف الفقهاء في كون الوصية "عقد أم تصرف فرأها البعض عقداً و يراها آخرون تصرفاً، وأن كل فريق ركّز عند تعريفه للوصية على إبراز جانب معين من جوانبها وغفل عن آخر، وهذا هو حال التشريع العراقي أيضاً، علية وبسبب تلك الانتقادات التي وجهت إليها فلا نرجح أي منها.

ونرى أن تعرف الوصية بأنَّها

تصرف في التركة مضاف إلى مـا بـعـد المـــوت

والذي تبنته أغلب التشريعات المقارنة في تعريفها للوصية.

وقد اخترنا هذا التعريف لأننا نجده تعريفاً جامعاً مانعاً وذلك للأسباب التالية :

.1 إنَّ أفضل وصف يمكن أن توصف به الوصية هو كونها تصرفاً لما يميزها عن العقد ولتمليك؛ لكونها مضافة إلى حال زوال الملكية عن الموصي المالك الأصلي.

2. إن مفردة تصرف بطبيعة الحال أشمل من مفردتا العقد أو التمليك؛ لأنها تشمل كلُّ ما يلتزم به الإنسان ويرتب حكما شرعيا أو قانونيا سواء كان التصرف صادراً بإرادة منفردة كما في الوصية أو بإرادتين كما في العقد.

3. إنَّ العقد كما هو معروف عبارة عن إيجاب وقبول بين أطرافه، ولا يتم العقد مالم تتطابق إرادتي كل من العاقدين بشكل كامل لأحداث أثراً قانونياً، ولا يعتبر منعقداً ما لم يوافق الإيجاب القبول موافقة تامة، وهذا أمر غير متلائم و طبيعة الوصية؛ لأنَّها تنعقد بإرادة الموصي المنفردة ولا تحتاج إلى القبول لصحة انعقادها بل أنَّ القبول يتطلبه نفادها بحق الموصى له فقط.

4.إن استبدال مفردة عقد بمفردة تصرف التي أضيفت إلى التعريف جعلته يشمل جميع أنواع الوصايا فبها شمل التعريف الوصية بتمليك عين من أعيان التركة، وهذا هو محل بحثنا، وكذلك شموله أنواع أخرى من الوصايا مثل "الوصية بالمنفعة" و "الوصية الواجبة والوصية بالبراءات كإبراء المدين من الدين أو إسقاط الكفالة.

5. كما أصبح التعريف شاملاً الحقوق التي ليست مالاً، ولا منافع مثل الوصية بتقسيم التركة وتأجيل الدين والوصية بالحج وغيرها من الحقوق التي ليست محلا للتمليك.

6. تدمغ حجج القائلين بعدم شمول هذا التعريف التبرعات المنجزة في مرض الموت لأنها وإن أخذت حكم الوصية في عدم نفاذها في ما زاد عن الثلث إلا بإجازة الورثة لها، لكن أحكام الهبات هي من تطبق في أنشائها لأن أغلب الفقهاء متفقون على أن يكون محلها معلوما وأن لا تعلق على شرط كما أنَّها لا تملك إلا بعد قبضها فإنَّ لم تقبضها ومات الواهب فأن للورثة الحق في إجازتها أو منعها بشكل كامل غير متوقف على الثلث، وكما أن قبولها ورفضها يكون في حياة الواهب، كما أنَّه "الواهب" لا يستطيع الرجوع فيها بعد إتمامها . وهذه كله منافيا لأحكام الوصية.

__________

1- محمد قدري باشا الأحكام الشرعية في الحوال الشخصية ، ط1، ص158 ، الناشر دار ابن حزم بيروت 2007م.

2- قانون الأحوال الشخصية الإماراتي الاتحادي رقم 28 لسنة 2005 .

3- قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم 15 لسنة 2019 .

4- قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 .