إن تنازع القوانين بشأن مسألة التبني يترتب عليه عدة مشكلات ،ومنها مشكلة التكييف القانوني للتبني ، الذي بدورة يدخل التبني تحت فئة معينة من الفئات القانونية التي وضع المشرع لكل منها قاعدة إسناد محددة، تشير من خلالها إلى القانون الواجب التطبيق والذي قد يكون قانون وطنية أو قانونا أجنبية ،لذلك فإن تحديد القانون الواجب التطبيق على علاقة التبني يلزم القيام بإجراء سابق على ذلك، هو تكييف تلك العلاقة القانونية.

ويقصد بمسألة تكييف التبني إعطاؤها الوصف القانوني الملائم لها، تمهيدا لتطبيق قاعدة الإسناد عليها، وإذا كانت عملية التكييف تبدو سهلة في أغلب الأحيان، إلا إنها ليست كذلك في جميع الأحوال كما في حالة التبني ، فإن الاختلاف في تكييف شروطه بين ما هو شكلي وما هو موضوعي يؤدي إلى الاختلاف في القانون الواجب التطبيق ، فمثلا لو تم تكييف منازعة متعلقة بتحرير عقد التبني في صيغة رسمية على أنها واقعة ضمن شروطه الشكلية وإجراءاته، فتكون قاعدة الإسناد الواجبة التطبيق في هذه الحالة، هي التي تسند الشكل القانون محل الإبرام، إلا إنه قد يتم تكييفها ضمن الشروط الموضوعية للتبني ، مما يستتبع تطبيق قاعدة الإسناد التي تخضع الشروط الموضوعية لقانون طرفا التبني، أو قانون أحدهما حسب ما هو منصوص عليه في قواعد إسناد قوانين أطراف العلاقة (1)، مع مراعاة قوانين دولة القاضي ، التي تكون النصوص التشريعية فيها متأثره بالشريعة الإسلامية، في هذه الحالة إذا كان جميع أطراف النزاع، أو أحدهم مسلما يترتب عليه بطلان التبني، ورد الدعوى لمخالفته النظام العام في دولة القاضي (2).

فإذا كان التكييف يختلف من دولة إلى دولة، وكانت العلاقة ذات طابع دولي ترتبط بأكثر من دولة، فقانون أي دولة يخضع التكييف ؟ في الإجابة على هذا التساؤل توجد ثلاث نظريات معينة في هذا الصدد ، وهي إجراء التكييف وفقا لقانون القاضي، أما النظرية الأخرى تطبيق القانون الذي يحكم موضوع التبني على التكيف، والنظرية الثالثة والأخيرة نصت على تطبيق القانون المقارن على تكييف منازعات التبني (3). وليبيان موقف المشرع العراقي من هذه النظريات الثلاثة.

نجد أن المشرع قد أقر في المادة 1/17) )من القانون المدني العراقي على عقد الاختصاص القانوني للتكييف للقانون العراقي، وذلك بعد أن نص القانون العراقي هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانين المعرفة القانون الواجب تطبيقه من بينها"، و بموجب هذه النظرية يتم الرجوع إلى المفاهيم والأفكار القانونية في قانون القاضي نفسه، لأجل تحديد الوصف القانوني لموضوع النزاع، ورده إلى إحدى الطوائف القانونية التي خصص المشرع في دولة القاضي لكل منها قاعدة إسناد مستقلة (4).

وأول من نادي بهذه النظرية العالم الالماني فرانتز كاهن" سنة 1891، ثم جاء بعده الفقيه الفرنسي بارتان" الذي رشح قانون القاضي ليفصل في مسألة التكييف القانوني، مهما كان القانون المختص حتى لو لم يكن قانون القاضي مختصة بالتبني هنا (5).

ووفقا لهذه النظرية التي أقرت بتطبيق قانون القاضي على التكييف القانوني لمسألة التبني، فإن القانون الواجب التطبيق على هذه المسألة قد يكون قانونأ وطنية، وحينئذ لا منازعة في خضوع التبني لهذا القانون في التكييف وما يلحقه من صحة، أو بطلان لعلاقة التبني وكذا شروطه وأثاره (6)، أو قد يكون قانونية أجنبية هو المختص بحكم التبني، فما نطاق تطبيق قانون القاضي على تكييف التبني؟

يجيب الفقهاء المؤيدين لهذه النظرية بأن نطاق تطبيق القانون الوطني على تكييف التبني أنما يتحدد بالتكييف الأولي، والذي يتمثل في وضع منازعة التبني في إطار قاعدة معينة من قواعد الإسناد الوطنية حتى يتم تحديد القانون المختص بحكم هذه العلاقة (7).

فمثلا عندما يعرض نزاع حول إجراءات التبني الشكلية ، يقوم القاضي بعملية التكييف من أجل الوصول إلى القانون المختص ، فيبدأ البحث حول الإجراءات الشكلية للتبني والتي تستند بدورها إلى المادة (26) من القانون المدني العراقي (8)، وإن القانون المختص بهذه الإجراءات هو قانون دولة كذا ، التي يكون قانونها ذات صلة بالنزاع ، فإذا توصل القاضي إلى هذا القانون انتهى بذلك دور القانون الوطني في التكييف ، وخضع التبني بعد ذلك لحكم القانون المختص  (9).

ولكن لخصوصية التبني في القانون العراقي والذي يعد أمرا مخالفة للنظام العام ، ولم ينص عليه قانون الأحوال الشخصية العراقي، بسبب تحريمه في الشريعة الإسلامية التي تعد المصدر الرئيسي القانون الأحوال الشخصية ، يفترض وفقا لذلك من القاضي عند تكييف منازعة التبني الخوض في العلاقة، أو المنازعة المعروضة عليه لمعرفة ما إذا كانت تدخل في نطاق التبني أم لا، فمثلا لو كان أطراف النزاع من المسلمين ، وتم تصوير التبني على إنه إقرار بالبنوة كما مبين من خلال عناصر النزاع التهرب من أحكام النظام العام الذي لا يجيز للمسلمين التبني فعلى القاضي في هذه الحالة رد الدعوى وعدم إسنادها لقانون ما، أما إذا اتضح أن المنازعة من خلال العناصر المحدد لها على إنها تبني ،وكان أطرافها من غير المسلمين على القاضي أن يقوم بإسناد العلاقة إلى القانون المختص بها وبذلك ينتهي دور القاضي العراقي(10).

وبناء على رأي الفقه الحديث الذي طور في نظرية "بارتان" ووسع من مفهوم الفئات المسندة ليشمل العلاقات التي تطرح على القاضي والتي تكون غير معروفة في قانونه، مما يجعل من الصعوبة إدراجها في احدى الفئات المسندة المنصوص عليها في قانونه الوطني، ولذك يرى الفقه الحديث بأنه لا مناص من التوسع في مفهوم الفئات الداخلية لتشملها (11).

على سبيل المثال نرى في القانون المدني الفرنسي يعترف فقط بالزواج الأحادي ،أي أنه لا يجيز نظام تعدد الزوجات ، وذلك عندما نص في المادة (147) على "لا يمكن عقد زواج ثان قبل انحلال الأول " ، فإذا ما طرح على القاضي نظام للزواج مخالف له يعترف مثلا بتعدد الزوجات ، فعليه أن يتوسع في مفهوم الزواج عنده ليشمل هذا النظام الغريب عنه (12)، الأمر نفسه يمكن ملاحظته في القانون المدني العراقي ، إذ نظم المشرع في الفقرة الرابعة من المادة التاسعة عشر مسائل البنوة ، ونص على البنوة الشرعية فقط ولم يشر إلى علاقة التبني ،وبذلك نرى وفقا المفهوم الفقه الحديث لا مشكلة في توسيع المشرع لنص المادة  4/19 ، ليدخل ضمنها مسألة (التبني) لمواجهة القضايا التي يدخل فيها عنصر أجنبي ،والتي تعرض على القضاء العراقي مع مراعاة قواعد النظام العام الخاصة بالتبني.

____________

1- د. هشام علي صادق , تنازع القوانين , الطبعة الثالثة  ,منشأة المعارف -الاسكندرية ,1974   ص 207.

2- د. منصور مصطفى منصور, مذكرات في القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين), دار المعارف –مصر , 1956 , ص 1423

3-  د. محمد كمال فهمي, أصول القانون الدولي الخاص , الطبعة الرابعة ,مؤسسة الثقافة الجامعية للدراسات- الاسكندرية, 1992 ص 241

4- عبد الرسول كريم أبو صيبع , التكييف في تنازع القوانين , بحت مقدم إلى مجلة كلية الحقوق - جامعة الكوفة العدد السابع ,2008 ص 226 .

5- د. محمد السيد عرفة ,الوجيز في التنازع الدولي للقوانين ,الطبعة الثالثة ,دار النهضة العربية,  1994

, ص 125

6-  د. هشام على صادق , تنازع القوانين , الطبعة الثالثة  ,منشأة المعارف -الاسكندرية ,1974   ص 209 .

7-  د. أحمد عبد الكريم سلامة ,القانون الدولي الخاص , الطبعة الأولى, دار النهضة العربية, بلا سنة نشر , ص380

8 - نصت المادة 26" تخضع العقود في شكلها لقانون الدولة التي تمت فيها "

9 - د. عباس العبودي ,تنازع القوانين والاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية, الطبعة الأولى , مكتبة السنهوري, 2014  . ص 73

10- أنظر التكييف في القانون الدولي الخاص على الموقع الالكتروني

www.F-law.net/law/threads)

11- د. جمال محمود الكردي ,محاضرات في القانون الدولي الخاص (المبادئ العامة في تنازع القوانين ), الجزء الثاني , الطبعة الثالثة, دار النهضة العربية  ص 83

12- يحيى أحمد زكريا الشامي , التبني في الإسلام وأثرة على العلاقات الخاصة الدولية , دار الجامعة الجديد , 2009 ص 299