أورد المشرع أحكام البيع في مرض الموت بالمواد 408 و 409 من القانون المدني، حيث تنص المادة 408 على مايلي : "إذا باع المريض مرض الموت لوارث فإن البيع لا يكون ناجزا إلا إذا اقره باقي الورثة. أما إذا تم البيع للغير في نفس الظروف فإنه يعتبر غير مصادق عليه و من أجل ذلك يكون قابلا للإبطال " . فهذا الحكم ينطبق على البيع فقط، وتطبيقا للقواعد السالفة الذكر فإن تطبيق هذا الحكم يقتضي أن يثبت أولا من صدر له التصرف عكس القرينة التي نصت عليها المادة 776/3 من القانون المدني (1) و التي سبق بيانها بأن يثبت أن التصرف رغم صدوره في مرض الموت كان مقابل و ليس تبرعا (2) غير أن المشرع الجزائري على خلاف بعض التشريعات الأخرى - كالمشرع المصري - لم يبين هل أن البيع تم دون ثمن أصلا أو بأقل من قيمة المبيع، أو إذا كان فيه محاباة تجاوز ثلث التركة .

فبالرجوع إلى القواعد العامة، إذا تم البيع دون ثمن أصلا أو تم مقابل ثمن بخس يصل إلى حد التفاهة لم يأخذ التصرف حكم البيـع لمخالفته المادة 351 من القانون المدني حيث يعتبر ركن الثمن منعدمـا، و بالتالي يبطـل عقـد البيع، و من ثم تسري على التصرف أحكام المادة 776 من القانون المدني لاعتباره تصرفا تبرعيا. و فيما عدا هذه الحالة إذا كان البيع بأقل من القيمة الحقيقية للمبيع، فإن بعض التشريعات كالقانون المصري إعتبرت البيع ساريا في حق الورثة إذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تجاوز ثلث التركة (بما فيها البيع ذاته)، أما إذا جاوزته فإن البيع فيما يجاوز الثلث لا يسري في حق الورثة إلا إذا أقروه أو رد المشتري للتركة ما بقي بتكملة الثلثين (3). لكن القانون الجزائري لم يتضمن مثل هذا الحكم، و لم يفرق بين التصرفات اعتمـادا على قيمة المبيع الحقيقيـة و قيمة البيع، بل أخضع التصرف هنا للمادة 408 من القانون المدني التي سيأتي بيان أحكامها فيما يلي، و ذلك باعتبار أن التصرف كان بمقابل أي أنه بيع . و قد خص المشرع البيع في مرض الموت بأحكام خاصة لافتراض شبهة التحايل في الثمن، لا سيما إذا ما تم لوارث ، فخصه بأحكام تختلف عما ورد بقرينة المادة 776 من القانون المدني، و فرق بين البيع لوارث و البيع لغير وارث، كما أنه أورد بالمادة 409 منه إستثناء على الحالتين السابقتين يتعلق بحماية الغير حسن النية .

أولا : البيع في مرض الموت لوارث

يستخلص من الفقرة الأولى للمادة 408 من القانون المدني أن قيام الشخص ببيع شيء من أمواله لأحد ورثته في مرض الموت لا ينفذ بحق باقي الورثة إلا إذا أقروه (4).

و مصطلح "لا يكون ناجزا n’est pas valable" الوارد بالمادة يدل على أن البيع يكون صحيحا و ليس باطلا، لكن موقوف النفاذ على إقرار الورثة له (5) فإن أقروه أصبح نافذا في حقهم من وقت إبرامه، و إن رفضوه لم ينفذ في حقهـم و بقي الشيء المبيع كعنصر من عناصر التركة، و على الورثـة أن يردوا إلى المشتري المبلـغ الذي يكون قد دفعـه كثمن للمبيع. و إذا أقر بعض الورثة البيع و لم يقره البعض الآخر نفذ في حق من أقره بنسبة حصصهم في الميراث و لم ينفذ في حق البقية . و ما يلاحظ هنا أن المشرع طبق على البيع لوارث في مرض الموت أحكام الوصية، بحيث جعل نفاذ التصرف متوقفا على قبول باقي الورثة أي أنه ألحق البيع بأحكام الوصية بطريقة غير مباشرة . و يقصد بالورثة من تثبت لهم الصفة وقت وفاة المورث المريض و لو لم يكونوا ورثة وقت البيع، أما من كان وارثا وقت البيع و أصبح غير وارث وقت موت المورث فليس له حق إقرار التصرف من عدمه، و بذلك فإن الوارث الذي لم تكن له هذه الصفة وقت انعقاد البيع، و تحققت له وقت الوفاة له حق الإعتراض و عدم قبول نفاذ البيع في حدود حصته . و إقرار الورثة أو رفضهم للتصرف لا يكون معتدا به إلا إذا صدر بعد موت المورث، و لا يعتد بالإقرار السابق على الموت - كأن يدون في نفس المحرر المثبت لتصرف المورث - لأن صفة الوارث و حقه في الميراث لا تثبت إلا بعد موت المورث .و يشترط لصحة الإقرار ما يشترط في أي تصرف تبرعي آخر، فيجب أن يكون الوارث المقر بالغا، عاقلا، غير محجور عليه، و ذلك تحت طائلة بطلان إقراره بطلانا مطلقا . كما يجب أن يكون الإقرار صريحا،فلا يكفي السكوت أو أي تصرف آخر دليلا على إقرار البيع الصادر في مرض الموت. تجدر الإشارة إلى أن المشرع أصاب عندما استعمل في الفقرة الأولى مصطلح"إقرار" و ليس "إجازة"، لأن الإجازة تلحق التصرف القابل للإبطال و تصدر من أحد أطراف التصرف، و لا تلحقه إذا كان باطلا بطلانا مطلقا .

و قد أورد الدكتور علي علي سليمان جملة من الإنتقادات للفقرة الأولى من المادة 408 من القانون المدني (2)، منها أن النسخة الفرنسية جاءت بشرط لم يرد في النص العربي، فاشترطت أن يتم البيع في حالة اشتداد حدة المرض "dans la période aigue" (7) ، في حين أن فقهاء الشريعة الإسلامية التي هي مصدر حكم تصرفات المريض مرض الموت لم يشترطوا هذا الشرط، بل اختلفوا حول المدة التي يعتبر التصرف خلالها صادرا في مرض الموت فقط . و من بين هذه الإنتقادات التفرقة بين البيع لوارث وجعله معلقا على إقرار بقية الورثة، و البيع لأجنبي و جعله قابلا للإبطال (8) .

ثانيـا : البيع في مرض الموت لغير وارث

إعتبرت الفقرة الثانيـة للمادة 408 من القانـون المدني البيع لغيـر وارث في مرض الموت غير مصـادق عليه، و من أجل ذلك يكون قابلا للإبطال . وما يلاحـظ على هذا النص أنه يتميز باللبـس و الغموض ، و من أسباب ذلك اختلاف النص العربي عن النسخـة الفرنسية في أساس الجزاء ؛ فالنص العـربي يعتبر التصرف غير مصـادق عليه و من أجل ذلك يكـون قابـلا للإبطال، بينمـا النسخة الفرنسية تنص : "يفترض أن البيـع تم بدون رضـاء صحيح…est présumée avoir été faite sans consentement valable... " فطبقا للنص العربي يكون أساس القابلية للإبطال هو أن البيع غير مصادق عليه، وهذا مصطلح غريب على أحكام القانون المدني (9) ، إضافة إلى أن السؤال المطروح هو ممن تصدر المصادقة وما المقصود بها ؟ أما النص الفرنسي فإنه يعتبر أن الأساس هو عيب شاب الرضا، بالرغم من أن الثابت قانونا أن الإبطال يكون إما لقصر أو لغلط، إكراه ، تدليس أو استغلال، وهو ما لا يتوافر عند المريض مرض الموت، حيث يتفق فقهاء الشريعة الإسلامية على أن تصرفات المريض غير مشوبة بعيب في رضاه،و إنما العلة هي مساسها بحقوق الورثة التي تعلقت بثلثي التركة . و من بين الإنتقادات الموجهة  للفقرة الثانية للمادة 408 من القانون المدني أنها تعتبر التصرف لغير وارث قابلا للإبطال ، و هذا ما يتعارض مع نص المادة 185 من قانون الأسرة التي تنص : "تكون الوصية في حدود ثلث التركة، وما زاد على الثلث توقف على إجازة الورثة" و التي جاءت وفقا لمبادىء الشريعة الإسلامية السابق الإشارة إليها في الفصل الأول ، حيـث كان من الأجـدر أن يعـتبر المشرع البيـع لأجنبي وصية أيضا ، و يعلـق نفاذها على إقرار الورثـة فيـما يجـاوز الثلث (10)، إضافة إلى ذلك إذا اعتبرنا أن البيع هنا قابل للإبطال، فلمن يكون حق طلب الإبطال ؟ بالرجوع إلى الأحكام العامة للقانون المدني فإن طلب الإبطال يكون لصالح من شاب رضاءه عيب من عيوب الرضا، فإذا سلمنا بأن رضا المريض مرض الموت مشوب بعيب من العيوب حسب الفقرة الثانية فيكون له وحده الحق في طلب الإبطال، وهنا فإن المريض قد مات، و بما أن الورثة يعتبرون من الغير بالنسبة لتصرفات مورثهم المريض مرض الموت و لا تنفذ في حقهم، فإن من غير الممكن القول بأن حق طلب الإبطال انتقل إليهم من المورث باعتبارهم خلفا عاما له؛ فهم لا يعتبرون خلفا عاما بالنسبة لتصرفاته في مرض الموت . و فضلا عن ذلك فإن المذهب المالكي يعتبـر الوصية لازمة نهائيـا بعد مـوت الموصي، بحيث لا يجوز لأحد إبـطالها أو تعديلها، فقد جاء عن الإمام مالك - رضي الله عنه - أنه قال : "إذا مات الموصي لزمت الوصية، و ليس لغيره أن يغير شيئا من ذلك و لا يبطله ولا يبدله بغيره" (11). كما أنه لو فرضنا أن رضاء المريض كان غير صحيح، فإن رضاءه يشوبه نفس العيب عند البيع لأحد الورثة، فلماذا فرق القانون بين التصرفين ؟

و استنادا إلى كل ما سبق فلا محل للكلام عن القابلية للإبطال، و إنما الأصح هو نفاذ التصـرف أو عدم نفاذه، لا سيما أن الإبطال لا يكون إلا بحكم من القضاء، في حين أن النفاذ أو عدم النفاذ ليس بحاجة إلى حكم قضائي إلا إذا حدث نزاع حول مقدار الثلث الجائز الإيصاء به . يظهر في الأخير أن نص المادة 408/2 من القانون المدني قد خالف ما أجمع عليه فقهاء الشريعة الإسلامية من أن للشخص حرية التصرف بالوصية في ثلث أمواله دون أن يتوقف تصرفه في الثلث على إجازة الورثة (12).

ثالـثا : حماية الغير حسن النية في البيع في مرض الموت

قد يقوم المشتري من المريض مرض الموت ببيع العين المبيعة إلى أخر أو بترتيب حق عيني آخر عليها بمقابل لصالح الغير، كالرهن أو الإنتفاع أو الإرتفاق، فبإستعمال الورثة المتضررين من البيع في مرض الموت حقهم المبين في المادة 408 من القانون المدني يتهدد مركز الغير، و يمكن أن يلحق به بالغ الضرر، و من ثم يمس ذلك باستقرار التعامل، و عليه فإن العدالة استلزمت حماية هذا الغير من الضرر الذي يصيبه من ذلك؛ فجاء المشرع بالمادة 409 من نفس القانون و التي تنص على ما يلي : " لا تسري أحكام المادة 408 على الغير الحسن النية إذا كان الغير قد كسب بعوض حقا عينيا على الشيء المبيع". و عليه فإن هذه المادة تلزم توافر شرطين أساسيين هما :

الشرط الأول : حتى يستفيد الغير من الحماية المقررة بهذه المادة يجب أن يكون إكتسابه لملكية المبيع أو للحق العيني عليه بعوض،و إلا كان الورثة أولى بالحماية إذا انتقل الحق إليه تبرعا، بحيث يجوز للورثة أن يتتبعوا العين في يد المتبرع له، و أن يستوفوا منها حقهم غير مثقل بالحق الذي كسبه الغير عليها، و ذلك ما لم تكن العين منقولا و حـازه

المتبرع له بحسن نية ، إذ يصبح مالكا بمقتضى الحيازة في هذه الحالة .

و إذا كان المبيع عقارا فحتى يستفيد الغير من أحكام المادة 409 من القانون المدني يجب أن يكون التصرف الذي اكتسب به الحق العيني على العقار في سند رسمي مشهر (13)، فورثه البائع يعتبرون من الغير بالنسبة للتصرفات التي يبرمها المشتري و عليه لا يكون لها أثر بالنسبة لهم إلا من تاريخ شهرها في مجموعة البطاقات العقارية .

الشرط الثاني : بالرجوع إلى المادة 409 من القانون المدني فإنها تشترط أيضا أن يكون الغير - الذي اكتسب حقا عينيا على المبيع من المشتري - حسن النية لا يعلم وقت تعامله مع المشتري أن للورثة حقا فيها و أن التصرف السابق كان فيه البائع في مرض الموت، أما إذا علم بذلك بعد التصرف الذي أكسبه الحق العيني فإن ذلك لا يؤثر في حسن نيته .

أما إذا كان هذا الغير سيء النية بأن أخبره الورثة قبل أن يقدم على ذلك بعدم إجازتهم لتصرف مورثهم الذي تم في مرض موته، فلا يجوز له عندئذ الإستفادة من هذه الحماية، و يجوز للورثة تتبع العين تحت يده أو استرجاع العين غير مثقلة بالحق العيني الذي كسبه عليها.

و عليه إذا توافر الشرطان السالفا الذكر فإن الغير يحتفظ بحقه الذي كسبه على العين المبيعة، فإن كان قد تلقى الملكية عن المشتري فلا يجوز نزعها منه، و إن كان قد ترتب له حق عيني آخر على المبيع فإن هذا الأخير يعود إلى التركة مثقلا بحق الغير كالإنتفاع أو الإرتقاق أو الرهن مثلا، و هذا بعد استعمال الورثة الحق الـوارد في المادة 408 من القانون المدني .

______________

1-  خليل أحمد حسن قدادة. الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري. ج 4 عقد البيع. ديوان المطبوعات الجامعية. الجزائر. طبعة 2001. ص 248 .

2-  جل التشريعات العربية تعتبر أنه إذا أثبت المشتري أنه دفع للبائع ثمنا لا يقل عن قيمة المبيع اعتبر هذا البيع صحيحا منتجا لآثاره و نافذا في حق الورثة دون حاجة لإجازتهم ، عكس المشرع الجزائري الذي يخضعه لأحكام المادة 408 من القانون المدني .

3-  أنظر المادة 477 من القانون المدني المصري. عبد الرزاق أحمد السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني. أسباب كسب الملكية. المجلد التاسع. دار إحياء التراث العربي.لبنان. ص 224 .

4-  قرار المحكمة العليا الغرفة المدنية الصادر بتاريخ 09/07/1990. ملف رقم 62156. المجلة القضائية. العدد الرابع 1991. ص 68 .

5- محمد يوسف الزعبي. شرح عقد البيع في القانون المدني. دار الثقافة. الأردن. ص 507 .

6- علي علي سليمان. ضرورة إعادة النظر في القانون المدني الجزائري. ديوان المطبوعات الجامعية. الجزائر. ص 128 .

7-  voir l’article 408/1 du code civile : « la vente consentie par un malade, dans la période aigue de la maladie qui a entraîné sa mort, à un de ses héritiers n’est pas valable que si elle est ratifiée par les autres héritiers . »

8-  عن الدكتور علي علي سليمان. نقلا عن محمد زهدور. الوصية في القانون المدني الجزائري و الشريعة الإسلامية. المؤسسة الوطنية للكتاب. الجزائر. 1991.. ص 134 ، 135.

9- علي سليمان. ضرورة إعادة النظر في القانون المدني الجزائري. ديوان المطبوعات الجامعية. الجزائر. ص 129. 

10-  محمد زهدور. المرجع السابق. ص 134.

11-  علي علي سليمان. المرجع السابق. ص 132.

12-  لأجل ذلك تم اقتراح صياغة المادة 408/2 من طرف الدكتور علي علي سليمان على النحو التالي :"أما إذا تم البيع للغير في نفس الظروف، فإنه ينفذ في حدود الثلث و ما زاد على الثلث يتوقف على إجازة الورثة."

13. - المادة 324 مكرر1من القانون المدني و المواد 15،16 من الأمر 75–74 المؤرخ في12/11/1975يتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري