العبرة ليست بوجود الحق أو الضمان انما هي بوجود وسائل تكفل تطبيق هذا الحق، وهذه الوسائل هي ما تسمى بالاحكام أو الضوابط الواجب اتباعها لبلوغ الغاية التي شرع من اجلها حق الدفاع ، والتي سنتناولها في النقاط الآتية:

اولا : مواجهة الموظف (1).

تجب اولا مواجهة الموظف بالتهمة المنسوبة اليه ويتم ذلك .... من خلال اخطار الموظف المخالف وتمكينه من الاطلاع على ملفه لمعرفة التهم الموجهة اليه تحديدا ، لا عداد الدفاع الكافي في اثبات براءته .

ثانيا : المهلة التي تعطى للموظف (2).

لا تحقق المواجهة الهدف المرجو منها ما لم يعط الموظف الوقت الكافي لاعداد دفاعه، وكفاية هذا الوقت امر تترخص به الادارة وبما يتلاءم وظروف كل قضية على حدة .

ثالثا : القدرة على ممارسة حق الدفاع

فالموظف يجب ان يكون في حال يسمح له بالدفاع عن نفسه ، إذ لا تجوز مقاضاته ان لم يكن في حال يسمح له بالرد على ما يوجه اليه من تهم ، كأن يفقد عقله بعد ارتكاب المخالفة فكيف تتم مساءلته وهو لا يمتلك القدرة على التمييز وكذا الحال عندما يتعرض الموظف لظرف قهري يمنعه من حضور اجراءات التحقيق (3) .

رابعا : شرط الكتابة

فالملاحظات التي يبديها الموظف لابد من تدوينها في محضر التحقيق هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فان ابداء ملاحظات الدفاع قد تكون كتابة أو شفاهاً والمبدأ الاخير متبع في المرافعات الحضورية ، وتختلف مسألة تقديم الملاحظات كتابة أو شفاها باختلاف العرف الاداري المتبع في كل دولة فالمهم هو ان يمارس الموظف حقه في الدفاع ولا اهمية للشكل الذي يبدي فيه هذا الدفاع لان الكتابة هي شرط في تدوين ملاحظات الدفاع بعد ابدائها بغض النظر عن الصيغة المتبعة في تقديم هذه الملاحظات (4) .

خامسا : ممارسة حق الدفاع وكالة

شرع حق الدفاع من أجل ان يمارس الشخص حقه بنفي التهم التي توجه اليه ، ويتم ذلك في الاصل شخصيا ، الا انه لا مانع من الاستعانة بشخص آخر للنيابة عن الموظف المخالف في حالة عدم حضوره أو لتعزيز دفاعه ومعاونته في حضوره ، وهذا الشخص هو (المحامي) فحق الدفاع يكون اصالة أو وكالة (5). وتتباين القوانين فيما بينها في مسألة الاستعانة بمحامي ، فالقانون الفرنسي يشترط ان يكون هناك نص قانوني لامكان الاستعانة به (6). وفي القانون المصري تشكل مسألة الاستعانة بمحامي مبدأ عاما لا يحتاج إلى نص (7). اما المشرع العراقي (8). فلم ينص على حق الاستعانة بمحامي في قانون الانضباط النافذ ، كما يشير الواقع إلى عدم امكان الاستعانة به في اثناء التحقيق الذي تجريه اللجنة التحقيقية ، وهذا ما يمثل نقصا تشريعيا لابد من اكماله بالنص على حق الموظف في الاستعانة بمحام في اثناء التحقيق معه  ، وذلك لأهمية هذه المسالة  ، إذ ان المحامي (يسهم في حماية حق الدفاع المقدس والضمانات التي يوجبها القانون ، فضلاً عن تقويته لمعنويات المتهم ، التي غالبا ما تكون ضعيفة بسبب الوضع النفسي المضطرب الذي يخيم عليه في مثل هذه الظروف العصيبة) (9) .

كما ان حضور المحامي مع الموظف في اثناء التحقيق (سيؤدي إلى فرض رقابة على حياد التحقيق ، من خلال مراقبة المحامي للتصرفات التي يقوم بها المحقق في اثناء مباشرته للتحقيق) (10) .

سادسا : اجابة طلب الموظف للاستشهاد بشهود

من مقومات حق الدفاع اجابة الموظف على طلبه بالاستعانة بشهود لنفي التهمة عنه(11). ....

سابعا : حضور الموظف اجراءات التحقيق

لتفعيل ممارسة حق الدفاع فان لحضور الموظف اجراءات التحقيق أهمية كبيرة وذلك لكي يكون على اطلاع تام بكل ما يتخذ ضده من اجراءات إذ انه يناقش هذه الاجراءات لابداء
ملاحظاته بشأنها (12) .

ثامنا : عبء الاثبات

اختلف الرأي بشأن عبء الاثبات ، وعلى من يكون على الموظف ام على الادارة ؟في الواقع هنالك رأيان بهذا الصدد . الاول (13). يرى ان قرار الاتهام  ككل القرارات الادارية يصدر صحيحا بالاستناد إلى قاعدة (صحة التصرفات الادارية ) ومن ثم فان الموظف هو الذي يقع عليه عبء اثبات براءته فهو في موقع المدعي لان الاصل ان ذمته غير بريئة إذا ما اتهمته الادارة بارتكاب مخالفة وعليه يقع عبء اثبات براءته . اما الرأي الثاني (14). فانه يعتبر ان عبء الاثبات في مجال التأديب هو نفسه في مجال القانون الجنائي (فالمتهم بريء حتى تثبت ادانته ) أي ان عبء الاثبات يقع على عاتق الادارة فهي التي تدعي "عدم البراءة " الذي هو على خلاف المبدأ العام لذلك فانه يقع عليها عبء اقامة الدليل على صحة ما تدعيه ويستند هؤلاء في تسويغ وجهة نظرهم إلى ان تعرض الموظف للمساءلة هو من الامور العارضة والاستثنائية ، لذلك فان من يدعي ارتكاب الاخير  لمخالفة تأديبية ان يقيم الدليل على صحة ادعائه ، ونرى ان هذا الرأي هو الاصوب ونضيف اليه ان البراءة هي الاصل العام ، فبراءة الذمة هي القاعدة وانشغالها هو الاستثناء فلا يستقيم القول بان أي شخص هو مجرم أو مخالف لمجرد اتهامه بل ان على المدعي اثبات ما يدعيه لانه يدعي خلاف الاصل (15) .

تاسعا : امتناع الموظف عن ممارسة حقه في الدفاع (16).

وهو ما يسمى بحق الصمت ، فللموظف المخالف ان يمارس حقه في الدفاع أو ان لا يمارسه ويكون في الحالة الاخيرة قد فوت على نفسه فرصة الدفاع ، لابل ان القانون الفرنسي يعتبره قد ارتكب مخالفة مسلكية تعرضه للمساءلة والجزاء ، كما ان صمته يمثل اعترافا ضمنيا بالتهم المنسوبة اليه (17). وهو ما يختلف عن القانونين العراق والمصري ، الذين لا يشكل الصمت فيهما سوى تفويت لفرصة الدفاع (فالصمت لا يشكل مخالفة ولا يعتبر اعترافا ضمنيا) (18) .

عاشرا : حرية الدفاع

مناط حرية الدفاع هو الارادة السليمة (19). فمن اجل ممارسة حق الدفاع بالشكل الصحيح لابد من وجود جملة امور وكما يأتي :

1- عدم مساءلة الموظف عن اقواله غير الصحيحة:

الكذب من الامور الشائنة التي تتنافى والخلق القويم والسلوك الصحيح ولا تأتلف مع القواعد العامة التي تقتضي الامانة والصدق ، ولكن من أجل عدم اجبار المتهم على الادلاء باقوال من الممكن استخدامها ضده في الاثبات ، فانه لا يسأل عن اقواله غير الصحيحة ان كانت هذه الاقوال من مقتضيات حق الدفاع ولا يسأل عن اقواله التي تنسب التهمة إلى غيره ما دام ذلك لم يكن بسوء نية وبهذا قضت محكمة القضاء الاداري المصرية(20). ونرى ان الاباحة لا تكون لفعل الكذب ذاته بل تكون مانع عقاب إذا ما توافرت شروطها المذكورة انفاً بعد اكتشاف حالة الكذب.

2- تحريم حلف اليمين :

وهذه القاعدة تتفرع عن الاولى فلا يجوز اجبار الموظف على قول ما لا يريد قوله وذلك بايقافه موقفاً حرجا ما بين تعرضه للجزاء بقول الحقيقة أو الحلف كذبا ومخالفة ضميره الديني والاخلاقي بان يلجأ إلى الكذب في دفاعه (21). وتعتبر هذه القاعدة من النظام العام فلا يجوز فيها التنازل ويلحق البطلان كل التصرفات التي تخالفها (22) . ولا تفوتنا الاشارة إلى ان الفقه (23).والقضاء (24). اجمعا على تحريم حلف المتهم اليمين لما يمثله ذلك من تأثير على ارادة الموظف ومن ثمة اجباره على قول ما لا يريده .

3- اباحة الطعن في التحقيق وفي تصرفات الرؤساء الاداريين في معرض الدفاع :

للموظف الحق في الطعن بتصرفات رؤسائه الاداريين دون ان يترتب على ذلك مسؤوليته التي يحال من أجلها إلى التحقيق (25). ولكن هذه الاباحة يجب ان لا تصل إلى حد التجريح لهم واحراجهم والمساس بهم (26) .

حادي عشر: جزاء مخالفة حق الدفاع

بطلان القرار التأديبي هو الجزاء المترتب على الاخلال بحق الدفاع لما يمثله حق الدفاع من اجراء جوهري لا يمكن اغفاله (27) .

________________________

1- ونعتبر المواجهة من شروط ممارسة حق الدفاع ، للمزيد ، انظر : د . محمد عصفور ، المصدر السابق ، ص160 .

2- د . محمد عصفور ، المصدر اعلاه ، ص161 .

3-  د. عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر ، المصدر السابق ، ص311 .

4-  د. عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر ، نفس المصدر اعلاه ، ص298 – 299 ، كذلك انظر : نص المادة العاشرة - ف2 - من قانون الانضباط العراقي النافذ التي توجب تدوين اقوال الموظف المخالف في اثناء التحقيق معه ، كذلك د. محمد عصفور ، المصدر السابق ، ص159 – 160 .

5- د. منصور ابراهيم ، المصدر السابق ، ص322 وما بعدها ، كذلك د. خالد سمارة الزغبي ، القانون الاداري وتطبيقاته في المملكة الاردنية الهاشمية ، ط3 ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 1998 ، ص256 .

6-  د. عمر فؤاد احمد بركات ، المصدر السابق ، ص291 .

7-  د. عبد الحليم عبد البر ، المصدر السابق ، ص321 .

8-- نص قانون الانضباط العراقي الملغي لعام 1936 على امكان النيابة في المثول امام لجنة الانضباط (م/22) منه ، وهذا امر يحمد عليه في حينه.

9-  عبد الباقي محمود سوادي ، مسؤولية المحامي المدنية عن اخطاءه المهنية ، ط1 ، دار الحرية للطباعة، 1979 ، ص179 .

10-  د. سامي النصراوي ، دراسة اصول المحاكمات الجزائية ، ج1 ، مطبعة دار السلام ، بغداد ، 1976 ، ص390 .

11-  د. عمر فؤاد احمد بركات ، المصدر السابق ، ص292 .

12- كما ان من المبادئ المجمع عليها في مجال التأديب ان التحقيق الاداري يجب ان يكون ذا طابع حضوري ، أي انه حتى في حالة عدم النص على هذا المبدأ فان اجراءات التحقيق يجب ان تكون في حضور الموظف المخالف وذلك بالاستناد إلى المبادئ القانونية العامة ، وهذا بطبيعة الحال يتم ما لم ينص القانون على خلافه  ، انظر : د. محمد عصفور ، ضوابط التأديب في نطاق الوظيفة العامة ، مجلة العلوم الادارية ، ع1 ، س5 ،  1963 ، ص58

13-  رأي للاستاذ (فيشيه) اورده الدكتور عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر في مؤلفه سابق الذكر، ص 336.

14-  رأي للدكتور عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر ، المصدر السابق ، ص343 وما بعدها ، كما ان ما يؤيد صحة هذا الرأي هو ما ذهبت اليه المحكمة الادارية العليا بمصر في احكامها ، إذ تقول (الاصل في عبء الاثبات ان يقع على عاتق المدعي) "وتقصد به الادارة " ، كما انها تعود فتقرر عدم سريان ذلك على التأديب بشكل مطلق لان الادارة غالبا ما تحتفظ بملفات ووثائق ذات أثر حاسم في المنازعات ، طعن مرقم 1571 في 27/2/1988 . الموسوعة الادارية الحديثة ، المصدر السابق ، حكم سبقت الاشارة اليه.والمستفاد من هذا الحكم ان الادارة في موقع المدعي اصلا وعليها يقع عبء الاثبات الا انها ولما تملكه من ادلة قاطعة فانها تنقل هذا العبء إلى الطرف الثاني (الموظف) .

15-  وفي ذلك يقول الدكتور احمد كمال الدين موسى ، " عبء الاثبات " يقع على المدعي سواء أكانت الادارة أو غيرها ، نظرية الاثبات في القانون الاداري ، مصدر سابق ، ص 589 .

16-  د. عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر ، المصدر السابق ، ص310 ، كذلك انظر : فتوى ديوان التدوين القانوني (حاليا مجلس شوى الدولة)  فتوى المرقمة 211 في 29/10/1974 ، المنشورة في مجلة العدالة، ع2 ، س1 ، 1975 ، ص446 ، التي تجيز محاكمة الموظف غيابيا دون حضوره أو حضور ممثل عنه ، ويقاس على هذه الحالة حضوره وامتناعه عن ممارسة حقه في الدفاع .

17-  د. ماهر عبد الهادي ، المصدر السابق ، ص268 .

18- الا ان المحكمة الادارية العليا بمصر ذهبت في حكم حديث لها إلى ان عدم حضور الموظف اجراءات التحقيق أو رفض ابداء اقواله ، يشكل مخالفة تأديبية يستحق عليها العقاب ، انظر : حكمها ذا الطعن 2255 في 22/11/1988 الموسوعة الادارية الحديثة ، للاعوام (1985-1993) ، المصدر السابق ، حكم سبقت الاشارة اليه .

19-  ضامن حسين العبيدي ، المصدر السابق ، ص171 .

20-  حكمها ذو الرقم 1086 لسنة 6ق في 14/ ابريل/ 1954 ، مجموعة محكمة القضاء الاداري، السنة الثامنة ، القاعدة رقم 621 ، ص1227 .

21-  د. عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر ، المصدر السابق ، ص305 .

22-  د. عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر ، المصدر اعلاه ، ص306 ، إذ يقول (كما اعتبر القضاء ان مبدأ عدم تحليف المتهم اليمين يكون قاعدة جوهرية من الفرع المتعلق بالنظام العام) .

23-  انظر : الاستاذ عبد الامير العكيلي ، اصول الاجراءات الجنائية في قانون اصول المحاكمات الجزائية ، مصدر سابق ، ص403 . ومما تجدر ملاحظته ان قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي المرقم (23) لسنة 1971 المعدل نص في مادته "126/ أ " على (لا يحلف المتهم اليمين الا إذا كان في مقام الشهادة على غيره من المتهمين ) .

24-  نقض فرنسي ، مشار اليه في مؤلف د. عبد الفتاح عبد الحليم عبد البر ، المصدر اعلاه ، ص306 .

25-  د. منصور ابراهيم العتوم ، المصدر السابق ، ص325 .

26-  حكم المحكمة الادارية العليا بمصر ، قضية المرقمة 829 لسنة 3ق في 14/ ديسمبر / 1957 ، مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الادارية العليا للاعوام 1957-1958 ، س(3) ، ع(1)، القاعدة رقم (    ) ، ص402 .

27- مثال جزاء البطلان لمخالفة حق الدفاع – في العراق – قرار مجلس الانضباط العام المرقم 198/994 في 9/11/1994 اضبارة 37/1994 ، غير منشور . كذلك قراره المرقم 180/998 في 30/6/1998، اضبارة 16 / 998 ، غير منشور .

     وفي مصر مفهوم المخالفة لقرار المحكمة الادارية العليا المرقم 915 ، لسنة 5ق في 11/2/1961 الذي رفض الطعن الموجه لقرار تأديبي بحجة ان اغفال ضمانات التحقيق امام جهة التحقيق يمكن تداركه امام المحكمة التأديبية ، والحال يختلف لو ان التحقيق الابتدائي هو المستوى الوحيد لفرض الجزاء التأديبي ، منشور في مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الادارية العليا المبادئ في عشر سنوات 1955-1965 القاعدة رقم 868 ، ص2123.

     اما في فرنسا ، فقد قضى مجلس الدولة الفرنسي بالغاء حكم صادر عن المجلس الاعلى للتعليم العام لاغفاله حقوق الدفاع ، بتاريخ 20 يوليه 1913 ، تيري مجموعة 736 ، تقرير كورني ، مشار اليه في مؤلف ، مارسلون ، بروسيبرفي ، جي بريبان ، المصدر السابق ، ص149 .