ويفترض هنا ان شخص بنى على أرضه ولعدم وضع الحدود فيما بينه وبين جاره فقد تجاوز ببنائه بجزء صغير على أرض جاره الملاصقة . فقد نصّت المادة 928 من القانون المدني المصري على حكم هذه الحالة (1).ولا مقابل لهذا النص في القانون المدني العراقي ، وحكم النص المذكور هو " إذا كان مالك الأرض وهو يقيم عليها بناء قد جارَ بحسن نيّة على جزء من الأرض الملاصقة ، جاز للمحكمة إذا رأت محلاً لذلك ان تجبر صاحب هذه الأرض على ان ينزل لجاره عن ملكيّة الجزء المشغول بالبناء وذلك نظير تعويض  عادل (2).ومن الجدير بالذكر فان القانون المدني الفرنسي أيضاً لم ينص على هذه الحالة ، وقد ادى ذلك إلى تطبيق القواعد العامة في الإلتصاق ، وهذه الأحكام تؤدي إلى نتائج غير مرضية ، فإذا ما كان الباني قد بنى بحسن نيّة في هذا الجزء الصغير الملاصق لأرضه فيكون قد بنى في ملك غيره ، وإذا ما طبقت أحكام الإلتصاق فان الجار الملاصق سيتملّك الجزء من البناء المقام على جزء صغير من أرضه بالالتصاق . ويتم ذلك بان يدفع اقل القيمتين ، قيمة ما انفقه الباني في هذا الجزء من البناء أو قيمة ما زاد في الجزء الصغير الملاصق بسبب البناء حسب القانون المدني الفرنسي والمصري ، وبقيمته قائماً حسب القانون المدني العراقي ، وفي كل الاحوال تكون القيمة يسيره ازاء التضحية التي يتحملها الباني كأن يكون البناء جزءاً لا يتجزأ من بناءه مملوكاً لجاره بالالتصاق . وإذا جاز للجار الملاصق ان يتملّك هذا الجزء الصغير من الأرض ، فان هذا هو حق للجار الملاصق لا التزام  عليه ، وهنا لا يستطيع ان يجبره على استعماله (3).وقد كان للفقه المصري آراء مختلفة قبل تقنين هذه الحالة في القانون المدني المصري الحالي فذهب فريق إلى ان هذه الحالة تجري عليها أحكام الإلتصاق فإذا كان الباني سيئ النيّة جاز الزامه بالإزالة ، وإذا كان حسن النيّة فان مالك الأرض المعتدى عليها يتملّك الجزء المقام على أرضه ويلتزم بأداء التعويض الذي ينص عليه القانون فيصبح البناء شركة بين الجارين . ويرى فريق آخر ان هذه الحالة لا تخضع لأحكام الإلتصاق ، لان هذه الأحكام تفترض ان يكون البناء قد زاد في قيمة الأرض ، وهذا يعني ان يكون البناء بأكمله قد اقيم على أرض الجار ، مع ان هذه الحالة ما هي الا اعتداء على جزء صغير من أرض الجار الملاصقة بالبناء وقد لا تتجاوز سمك الحائط ، ومن ثمَّ فان أحكام القواعد العامة هي التي تطبق ، فيكون على الباني ان يزيل ما اقامه على أرض الجار سواء كان حسن النيّة ام سيئها(4). ويؤكد الفقه في مصر انه لا مصلحة تعود على مالك الأرض من تمليكه لجزء يسير من البناء ، وفي نفس الوقت لا يمكن طلب الإزالة إذا كان الباني حسن النيّة ، ولهذا فان الحل العادل الذي يرضي كل من الباني ومالك الأرض الملاصقة هو تمليك الأول للأرض التي اقيم عليها البناء مع تعويض المالك على حرمانه من ملكه(5). وعند وضع القانون المدني المصري الحالي حرص المشرّع على وضع نص ينظم هذه المسألة بحيث اعتبر أساسا للفصل في الدعاوى التي قد تنشأ دون الرجوع إلى قواعد العدالة . اما القضاء المصري فقد كان يميل إلى عدم اخضاع هذه الحالة لقواعد الإلتصاق ، وكان يفرق بين ما إذا كان الاعتداء على أرض الجار قد حصل بحسن نيّة وما إذا كان قد حصل بسوء نيّة ، فيقضي في الحالة الأولى بتمليك الجزء المعتدى عليه للباني في نظير تعويض عادل  ، ويقضي بالإزالة في الحالة الثانيّة(6). ولأعمال النص يجب ان تتحقق جملة من الشروط منها ان يكون الباني قد جارَ على أرض جاره  وهو يقيم اصلاً بناءً على أرضه، ومن ثمَّ لامحل لاعمال نص المادة 928 من القانون المدني المصري إذا لم يقيم الباني أي بناء على أرضه ، وانما بنى جزءاً يسيراً من أرض الجار ، فالمشرّع يواجه الصورة الغالبة وهي التعدي على أرض الجار بسبب عدم وضوح الحدود بين الجيران(7). فعبارة " جارَ " الواردة في النص تعني ان البناء اصلاً كان على أرض الباني وبمناسبة ذلك البناء حدث التعدي على الأرض الملاصقة ، اما من يبني على أرض جاره فقط ، اياً كان مقدار التعدي فانه يخضع لأحكام الإلتصاق ، ولا يسري حكم المادة 928 اعلاه ، إذا كان البناء قد اقيم على أرض الجار مباشرة حتى ولو كان تابعاً لبناء إقامة الباني على أرضه كمرآب يلحق بمنزله(8). وكذلك يشترط ان ينحصر نطاق التعدي في جزء يسير من الأرض الملاصقة ، ولا يتم تحديد ذلك القدر على أساس المقارنة بين الأرض التي اقيم عليها البناء والجزء الذي اعتدي عليه من أرض الجار ، وانما بالنظر فقط إلى مساحة الجزء الذي تم التعدي عليه في اطار مساحة أرض الجار المعتدى عليه ، ويجب ان لايتعدى امتار عدة اقيم عليها حائط مثلاً أو امتدت اليه أساسات البناء ، اما إذا كان الامتداد واسعاً على الأرض المجاورة فلا يتم اعمال المادة 928 مدني مصري ، وتقدير كل ذلك متروك للمحكمة(9). ولا يلزم في هذه الحالة ان تكون قيمة البناء اكثر من قيمة الأرض ، فمعيار اعمال المادة 928 مدني مصري ، ان يكون الجزء المعتدى عليه بالبناء يسيراً ، اما مسألة القيمة فقد يأخذها القاضي في اعتباره عند تمليك الجزء من عدمه(10). وإذا ما رأت المحكمة انطباق جميع الشروط الآنفة الذكر لها عند ذاك تمليك الجزء من الأرض المشغول بالبناء سواء بناءً على طلب صاحب الأرض أو صاحب البناء وهو امر جوازي للمحكمة فلها ان ترفض تمليك الباني للأرض على الرغم من توفر الشروط كاملة . فالتمليك يقوم على التوفيق بين مصلحة الباني بعدم هدم البناء ، ومصلحة مالك الأرض بتعويضه عن الاضرار التي قد تصيبه من جراء حرمانه من ملكه ، ومن ثمَّ تحقق العدالة بين الطرفين ، فالقاضي يقيم حكمه على اعتبار العدالة في ظل حسن النيّة ، فهو يقضي بتمليك الجزء المشغول بالبناء استناداً إلى مقتضيات تلك الحالة ، فهو ينظر إلى كل حالة على حده ، وإذا ما ترآى له عدم التمليك في بعض الاحيان ، فان ذلك لا ينتقص من العدالة بشيء(11). وإذا قضت المحكمة بالتمليك فان الحكم يقتصر على تمليك الجزء المشغول فقط دون المساحة الباقية من الأرض المجاورة ، وقد ذهبت محكمة الاستئناف المختلط في مصر إلى تمليك جزءً من الأرض يزيد عن مساحة الجزء المشغول بالبناء بمساحة متر واحد حول البناء ابتداءاً من الخط الخارجي لكل مطل مفتوح حتى يتفادى الباني الحكم بسد المطلات (12). وانتقد هذا الحكم كونه يتوسع في تفسير الاستثناء الوارد على القواعد العامة في الإلتصاق ، ويجب اعمال النص في حدوده دون توسع ومن ثمَّ لا مانع من سد المطل لان لا مسوغ لبقاءه مفتوحاً (13) . ويذهب جانب من الفقه إلى ان المشرّع قد قصد من التعويض العادل ، عدم تقييد القاضي بالتعويض المقرر في أحكام الإلتصاق من جهة ، وافساح المجال امامه ليراعي عند تقدير التعويض مسلك المالك من جهة آخرى ، اما تعويض كافة الاضرار التي تصيب المالك بالإضافة إلى قيمة الأرض فهو امر بديهي تقضي به القواعد العامة في التعويض ، فالتعويض قد يكون اكبر من قيمة الأرض إذا ما كان ما انتزع يقلل من قيمة الأرض الباقية ، ولكن لا يكون في أي حال من الاحوال اكبر من قيمة مجموع الاضرار التي اصابت صاحب الأرض(14). وقد قضت محكمة النقض المصرية بأنَّه " لما كان الثابت في الدعوى ان الطاعن قد تمسك في دفاعه امام محكمة الاستئناف ، بأنَّه كان حسن النيّة حين اقام المباني على الدكان الذي تدعى المطعون عليها ملكيته ولم يجاوز الا في مساحة صغيرة ، وانه لا يجوز في هذه الحالة القضاء بإزالة المباني ، استناداً إلى نص المادة 928 مدني ، وانما يقتصر حق المطعون عليهن المطالبة بالتعويض(15). وقضت كذلك " عندما تتوفر شروط اعمال المادة 928 مدني فان حق الطاعن يكون قاصراً على التعويض فقط(16). اما المشرّع السوري فانه لم يضع حكماً لهذه الحالة ، ولما كان تطبيق أحكام الإلتصاق بدقة قد يؤدي إلى ان يصبح مالك الجزء الصغير المتجاوز عليه شريكاً في البناء وهي نتيجة لا تتفق مع قواعد العدالة ، لذلك فقد ذهب القضاء في سوريا ولبنان إلى جواز اجبار الجار الملاصق على ان ينزل عن هذا الجزء الصغير من أرضه المشغول بالبناء لجاره المحدث نظير تعويض عادل ، وقد جرى على ذلك القضاء اخذاً بمقتضيات العدالة(17). الا ان محكمة النقض السورية قضت حديثاً بان وجود عقارين متلاصقين لا يعطي الحق للطاعن بالتجاوز دون سبب مشروع وهو ليس دليلاً على حسن النيّة كون حدود ومساحات العقارات مبينة في السجل العقاري بصورة واضحة واكيدة ، فالتعدي بالتجاوز على عقار الجار يوجد قرينة قوية على سوء النيّة لان الاهمال لا يشكل مهما كان الامر أساسا لحسن النيّة ، ويقتضي بإزالة التجاوز والاعتداء على حق الغير(18). ويعتقد الفقه محقاً ، انه لا مجال لتطبيق النص الخاص بالاعتداء على أرض الجار على الغراس ، كون قلع الغراس لا يؤدي إلى ضرر كبير كما هو البناء ، فقد يكون الجزء المتجاوز عليه ، لا يتعدى الأساسات التي يقوم عليها البناء أو الحائط الذي يستند عليه السقف ، وعند ذاك تكون الإزالة ضارة ضرراً كبيراً بالبناء الذي في أرضه ، أما الغراس فان رفعها لا يؤدي إلى مثل هذه الاضرار ، حيث لا يمتد الضرر إلى اجزاء أخرى في أرض الغارس(19). ويلاحظ على القضاء العراقي تطبيق نص المادة 1119 من القانون المدني العراقي على تجاوز الجار بالبناء على جزء من أرض جاره إذا ما ثبت ذلك التجاوز باعتبار ان المحدث سيئ النيّة دائماً ، حيث كان عليه ان يطلع على التصاميم والخرائط المثبتة في دائرة التسجيل العقاري ، فهي حجة على الكافة بما مثبت فيها ولا يجوز الاحتجاج بما يخالفها  (20).  واعتقد بان ما سار عليه القضاء العراقي يجانب العدالة ، فقد تتداخل المساحات بحيث يجور الجار الملاصق على أرض جاره وهو حسن النيّة ، فا ارى بوجوب الاخذ بالنص المصري الذي يعالج هذه الحالة ، لانه اقرب للعدالة . ولابد من الاشارة اخيراً بان المشرّع المصري (21). انفرد بالنص على المنشآت الصغيرة كالاكشاك والحوانيت والمأوى التي تقام على أرض الغير دون ان يكون مقصوداً بقاؤها على الدوام ونص على ان تكون ملكاً لمن أقامها ، أي ان أحكام الإلتصاق لا تنطبق عليها ، وهذا يعني انه لا مجال لتملكها من قبل صاحب الأرض بل له طلب ازالتها وحسب الاحوال ، وكذلك لا يستطيع المحدث ان يجبر مالك الأرض على تملكها ، وله نزعها على ان يعيد الأرض إلى ما كانت عليه قبل اقامته لهذه المنشآت .

_________________________

1- تقابلها م 885 من القانون المدني الكويتي ( موافق ) .

2- لم ينص كذلك القانون المدني السوري والأردني .وقانون  الملكيّة العقارية اللبناني ، وكذلك قانون المعاملات المدنيّة لدولة الامارات على هذه الحالة .

3- د. السنهوري ، الوسيط ، ج9 ، مصدر سابق ، ص317 .

4- د. محمد كامل مرسي ، البناء أو الغرس في أرض الغير أو بأدوات الغير أو الإلتصاق الصناعي ، مجلة القانون والاقتصاد ، مصدر سابق ، ص469 . وأنظر في تفصيل ذلك : Dalloz, N. 148, Sant laric, 1988, P. 971

5- د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص115 . انور العمروسي ، مصدر سابق ، ص686 . 

6- الطعن رقم 615 لسنة 39 ق ، جلسة 31 / 12/ 1974 ، س25 ، ص1562 . اشار اليه السيد خلف محمد ، مصدر سابق ، ص219 . الطعن رقم 2334 سنة 62 ق ، جلسة 30 / 3 / 1994 ، س45 ،ص 618 . اشار اليه سعيد احمد شعله ، قضاء محكمة النقض في الملكيّة ، مصدر سابق ، ص314 .

7- منصور مصطفى منصور ، حق الملكيّة ، مصدر سابق ، ص295 . د. محمد لبيب شنب ، موجز في الحقوق العينيّة الأصلية ، مصدر سابق ، ص72 ، د. جمال خليل النشار ، النيّة واثرها ، مصدر سابق ، ص97 .

8- د. عبد الفتاح عبد الباقي ، مصدر سابق ، ص309 . د. محمد علي عمران ، مصدر سابق ، ص85. د. طلبة وهبة خطاب ، نظام الملكيّة ، مصدر سابق ، ص565 .

9- د. محمد المرسي زهره ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص154 . د. جابر محجوب علي و د. خالد الهندياني ، مصدر سابق ، ص251 .

10- د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص116 . د. محمود خيال ، مصدر سابق . ص168 ، د. ابراهيم ابو النجا ، الحقوق العينيّة الأصلية في القانون الليبي ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، الاسكندرية  ، ط1 ، 1997  ص193 .

11- محمد زهره ، البناء في أرض الغير ، دراسة مقارنة في القانونين الفرنسي والمصري ، رسالة من جامعة نانتير ، 1982 ، ص195 . د. سعيد سعد عبد السلام ، مصدر سابق ، ص308 . د. عبد الفتاح عبد الباقي ، دروس في الاموال ، مصدر سابق ، ص310 .

12- استئناف مختلط 18 / 5 / 1926 . د. السنهوري الوسيط ، ج9 ، مصدر سابق ، ص319هامش (3). انظر في ذلك ، د. جمال خليل النشار ، النيه واثرها ، مصدر سابق ، ص101 . د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية اتلاصلية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978 ، ص370 .

13- السنهوري ، الوسيط ، ج9 ، ص318 ، هامش (3) . د. حسام الدين الاهواني ، اسباب كسب الملكيّة في القانون الكويتي ، مصدر سابق ، ص171 .

14- د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص120 . وأيضاً مؤلفه ، اسباب كسب الملكيّة في القانون الكويتي ، مصدر سابق ، ص173 .

15- نقض جلسة 30 / 12 / 1974 نقلا عن انور العمروسي ، مصدر سابق ، ص676 .

16- نقض جلسة 28 / 2 / 1976 نقلا عن المصدر السابق ، ص676 .

17- نقض سوري تاريخ 26 / 7 / 1954 ، مجلة المحامون السورية لعام 1954 ، ص611 . محكمة استئناف بيروت تاريخ 25 / 5 / 1954 ، النشرة القضائية لعام 1954 ، ص507 ، تمييز لبناني تاريخ 8 / 4 / 1963 ، النشرة القضائية لعام 1963 ، ص451 ، وقد ذهب القضاء اللبناني إلى ان التجاوز على جزء من أرض الجار بمساحة 180م ، يعتبر كبيرا ، ويكون الباني سيئ النيّة إذ كان تنبغي عليه ان يتأكد من مساحة عقاره المسجلة في قيود السجل العقاري . نقض لبناني تاريخ 30 / 1 / 1963 ، النشرة القضائية لعام 1963 ، ص572 .

18- قرار محكمة النقض السورية رقم 1764 / 99 في 28 / 11 / 1999 منشور في مجلة المحامون السورية ، السنة 68 ، العددان السابع والثامن ، تموز وآب ، 2003 ، ص485 .

19- د. محمد شكري سرور ، مصدر سابق ، ص77 .د. حسام الدين الاهواني ، اسباب كسب الملكيّة في القانون الكويتي ، مصدر سابق ، ص170 . د. عبد الفتاح عبد الباقي ، دروس في الاموال ، مصدر سابق ، ص309 . 

20- قرار رقم 1459 /م2 /2000 في 6/7/2000 (غير منشور) .

21- نصّت م 929 مدني مصري على " المنشآت الصغيرة كالاكشاك والحوانيت والمأوى التي تقام على أرض الغير دون ان يكون مقصودا بقاؤها على الدوام ، تكون ملكاً لمن أقامها " .