قد يكون الشخص أهلاً للتقاضي، إلا أنه يلجاً باختياره إلى توكيل من يسمح لهم القانون بالنيابة عن غيرهم أمام القضاء، لا سيما أن إجراءات الدعوى تحتاج إلى خبرة وثقافة قانونية لا تتوافر عادة لدى كل شخص، واحيانا قد تكون هناك ظروف تمنع الخصوم من مباشره دعواهم بأنفسهم كالمرض أو السفر وعدم وجود متسع من الوقت، ويطلق عليه أيضاً بالتمثيل الاختياري أو الوكالة بالخصومة هي مسألة اختيارية متروكة لتقدير الخصوم في الدعوى.
أما مصدر النيابة الاتفاقي فهو الاتفاق (العقد المبرم بين الخصم ووكيله، أو بين النائب القانوني للخصم والوكيل، إلا أنه لا يمكن إنكار دور القانون في تنظيم أحكام الوكالة وتحديد وحقوق والتزامات كل منهم ، فنيابة الوكيل من الأقارب أو الأصهار يحكمه عقد الوكالة الذي يخضع للقواعد العامة للوكالة المنصوص عليها في القانون المدني، أما وكالة المحامي فتخضع لأحكام القانون المدني إذ لم يرد نص خاص في قانون المحاماة أو قانون المرافعات، ويكتسب الوكيل بموجب هذه الوكالة الصفة الإجرائية التي تخوله صلاحية مباشرة الإجراءات نيابة عن الخصم الأصيل.
ومن الملاحظ أن القوانين الوضعية لم تجيز لكل شخص التوكل بخصومات الغير انما تشترط ان يكون من بين الاشخاص الذي أجاز لهم القانون حق تمثيل الغير أمام القضاء وهم: المحامون، وأقارب الخصوم، والمكتب الاستشاري القانوني في القانون العراقي: اولاً: النائب عن الخصم من المحامين كثيراً ما تتطلب الخصومة كنشاط قانوني فيمن يقوم بأعمالها خبرة معينة لا تتوافر عادة في الشخص العادي، ولذلك يسمح القانون أن ينوب عن الخصم شخص آخر تتوافر لديه الخبرة والدراية لمباشرة إجراءات الدعوى، والمحامين هم من لديهم الخبرة والثقافة القانونية في مباشرة الإجراءات والمرافعة أمام القضاء، فالأصل ان يكون الوكيل عن الخصم محامياً ويجوز لهذا المحامي إبداء المشورة القانونية والتوكل عن الغير ومتابعة الدعاوى والإجراءات أمام القضاء (1).
ففي اليوم المحدد لنظر الدعوى يحضر الخصوم بأنفسهم أو يحضر عنهم من يوكلونهم من المحاميين (2) ، فالمحامي بهذه الصفة لا يعد خصماً أي ليس لـــه صفـة موضوعية في الدعوى، إنما يعد وكيلاً عن الخصم الاصيل وتكون له صفة إجرائية في الخصومة تخوله سلطة القيام بأعمال المحاماة من التوقيع على عرائض الدعوى وتقديم الطلبات والدفوع للمحكمة والحضور بدلاً عن الخصم والمرافعة عنه ومراجعة طرق الطعن (3)
وعلى أساس ذلك اشترط القانون في من يباشر إجراءات الدعوى عن غيره من المحامين أن يكون اسمه مقيداً في جدول المحامين (4) ، وعلى المحامي أن يثبت انه وكيل عن الخصم امام المحكمة من خلال إبراز سند التوكيل (5) والذي يراعى في تصديقه الشكل المنصوص عليه في القانون، ولا يتنافى ذلك مع الصفة الرضائية لهذا العقد، ففي بادئ الأمر يتفق كل من الموكل والوكيل على المسائل الجوهرية لهذا العقد اتفاقا نهائيا كالأتعاب وبيان مصير الخصومة - أي نتيجتها المتوقعة - وغالباً ما يدفع الموكل للوكيل بالخصومة جزءاً من الأتعاب ومن ثم يحرر الموكل سند الوكالة او التوكيل ويصدقه لدى الجهة المختصة بتصديقه، ومعنى ذلك إن الكتابة ليس شرطاً للانعقاد أنما هي شرط لإثبات التوكيل.
ويثار التساؤل هل ان القانون جعل مسألة توكيل المحامي امراً وجوبياً ام جوازياً ؟ نصت قوانين المرافعات (6) على انه في اليوم المحدد للمرافعة يحضر الخصوم بأنفسهم او مــن يوكلونهم من المحامين، وللمحكمة ان تقبل من يوكلــونـهم مــن أزواجهم وأصهارهم وأقاربهم حتى الدرجة الرابعة في الدعاوى الصلحية والشرعية ودعاوى الأحوال الشخصية، ومن ينوب عن غيره بسبب الولاية أو الوصاية أو القيمومة أو التولية، الأمر الذي أدى الى ان يذهب جانب من الفقه إلى تفسير ذلك أنه صلاحية الخصم والوكيل من الأقارب أو الأصهار والممثل القانوني هي حضور جلسات نظر الدعوى وتوكيل محامي فقط دون أن يكون لهم سلطة في الترافع او التوقيع على الأوراق لان تلك الأمور قاصره على المحامي فقط ، فاستناداً لهذا الرأي فإن مسألة توكيل المحامي هو امراً وجوبية (7)، إلا أن هذا الرأي لا يمكن قبوله ويمكن أن نرد عليه بأن هدف القوانين الإجرائية هو تبسيط الإجراءات للوصول الى الحق من دون تعقيد أو زيادة في النفقات فما هي الحكمة من اشتراط توكيل محامي اذا كان الخصم قادراً على الدفاع عن نفسه وإبداء الطلبات والدفوع، فضلا عن ذلك لا يوجد في نصوص القانون العراقي ما يلزم الخصم بتوكيل محام لمباشرة أيّ من إجراءات الدعوى المدنية، باستثناء الدعاوى الجزائية الذي تطلب القانون فيها توكيل محامي للدفاع عن المتهم واذا تعذر عليه ذلك تقوم المحكمة بتعيين محامي منتدب له(8). أما المشرع المصري فالقاعدة العامة تقرر عدم الزام الخصوم بتوكيل محام لمباشرة الخصومة القضائية نيابة عنهم، إلا إذا كانت المرافعة أمام محكمة النقض او المحكمة الإدارية العليا، أو محاكم الاستئناف أو محكمة القضاء الإداري فتكون الوكالة بالخصومة واجبة على الخصوم (9) ، وكذلك لا يجوز تقديم صحف الدعاوى أو طلبات أوامر الإداء الى المحاكم الجزئية إلا إذا كانت موقعة من احد المحامين متى بلغت قيمه الدعوى خمسين جنيه (10)، ويترتب على عدم توقيع المحامي هو بطلان صحيفة الدعوى، وهو بطلان متعلق بالنظام العام (11).
في حين اشترط المشرع الفرنسي، تعين محام أمام مجلس الدولة ومحكمة التمييز فقط (12)
ثانياً: النائب عن الخصم من غير المحامين: الأصل أنه لا يجوز لغير المحامين المسجلين في جدول المحامين النيابة عن الخصم امام القضاء، إلا أن التشريعات محل المقارنة اوردت استثناءات لهذه القاعدة وهو جواز ان تقبل المحكمة في النيابة عن الخصوم من يوكلونهم من أزواجهم أو أقاربهم أو أصهارهم، ثم أضاف المشرع العراقي إلى جانب هذه الطائفة المكتب الاستشاري لكليات القانون أو الحقوق في الجامعات العراقية المرتبطة بوزارة التعليم العالي والبحث العلمي وسنتولى البحث في كل طائفة على النحو الآتي:
1 - الازواج والاقارب والأصهار : على الرغم من أن هذه الطائفة ليست من المحامين أو من الحقوقيين ولكن يجوز لهم النيابة عن موكليهم في بعض أنواع الدعاوى (13)، استثناء من القاعدة التي تقتضي عدم جواز التوكل في الدعاوى لغير المحامين، ومن الملاحظ أن قانون المرافعات المدنية العراقي حدد جواز نيابة الأقارب والأصهار عن الخصم حتى الدرجة الرابعة، لكن بالرجوع إلى احكام قانون المحاماة العراقي نلاحظ أنه نص على ان يكون الوكيل من أقرباء الخصم من الدرجة الأولى أو الثانية (14) ،
فهذا التعارض يدعو الى التساؤل أي من القانونين هو واجب التطبيق؟
استناداً لأحكام المادة (323) من قانون المرافعات التي الغت كل نص في قانون السلطة القضائية والقوانين الأخرى يتعارض صراحة أو دلالة مع أحكام هذا القانون، وبذلك يكون نص المادة المتعلق بتحديد درجة الأقارب الذي يحق لهم التوكل في الدعاوى نيابة عن الخصم المنصوص عليها في قانون المحاماة قد الغي ضمناً لتعارضه مع الفقرة (أولاً) من المادة (51) من قانون المرافعات المدنية، فضلاً عن أن صدور قانون المحامـــــاة سنة (1965) وقانون المرافعات سنة (1969)، فيكون قانون المرافعات أحدث من قانون المحاماة فتلغى جميع النصوص التي تتعارض مع أحكامه خاصة وأن قانون المرافعات يعد المرجع للقوانين الإجرائية كافة إذا لم يكن فيهـا نـص يتعارض معه صراحة (14).
وحدد القانون نطاق سلطة الاقارب والأقارب والأصهار في التوكل بالدعاوى نيابة عن الخصم، فهذا التوكيل لا يشمل جميع الدعاوى وإنما يقتصر على بعض الدعاوى منها الدعاوى الشرعية ودعاوى الاحوال الشخصية، والدعاوى التي تنظرها محكمة البداءة بدرجة أخيرة التي كانت سابقاً من اختصاص المحاكم الصلحية وهي دعاوى الدين والمنقول التي لا تزيد قيمتها على خمسمائة دينار ودعاوى الحيازة وطلب التعويض عن نزع الحيازة ودعاوى ازالة الشيوع وتخلية المأجور والدعاوى التي نص القانون على انها من اختصاص محاكم الصلح (16) ، ويكون لهم مراجعة طرق الطعن في الاحكام الصادرة في هذه الدعاوى، وعلى وكيل الخصم اثبات نيابته بوكالة مصدقة من الكاتب العدل او المحكمة المنظورة أمامها الدعوى، ومن الجدير بالذكر أن قبول هذه الوكالة متروك للسلطة التقديرية للمحكمة إن شاءت قبلت هذا التوكيل وإن شاءت رفضته (17) .
وثار الخلاف بين الفقه في تحديد المقصود بـ (حتى الدرجة الرابعة) التي تحدد نطاق الأقارب الذي يحق لهم التوكل في الدعاوى نيابة عن الخصم، فذهب البعض منهم إلى إن الدرجة الرابعة غير مشمولة بجواز التوكل عن الخصم لأن كلمة (حتى) في هذا النص تفيد انتهاء الغاية ومن ثم فإن هذه الطائفة تنحصر بالدرجة الأولى والثانية والثالثة (18)، بينما يرى اتجاه اخر أن الدرجة الرابعة مشمولة في هذا النص بإجازة التوكل عن الخصم لأن قصد المشرع يمتد إليهم لقربهم من الخصم ولطبيعة صلة الروابط الاجتماعية بين هذه الدرجات من الأقارب في المجتمع العراقي(19). أما المشرع المصري فان موقفه بشأن توكيل الخصم لزوجة أو أحد أقاربه أو أصهاره موافق لموقف المشرع العراقي، إلا أنه اختلف عنه في تحديد درجة الأقارب الذي يحق لهم التوكل في الدعاوى نيابة عن الخصم فالمشرع المصري جاء بنص واضح وحدد الأقارب الى الدرجة الثالثة وترك قبول او رفض تلك الوكالة للسلطة التقديرية للمحكمة (20) ، كما اختلف المشرع المصري عن العراقي في عدم حصر ذلك التمثيل بدعاوى معينة، إنما أجاز وكالة الاقارب في جميع الخصومات، مع مراعاة أن تقديم الطعون أمام محكمة النقض والمحكمة الإدارية العليا والمحكمة الدستورية العليا، لا يتم إلا إذا قدم من قبل المحامين المقبولين أمام محكمة النقض (21).
أما المشرع الفرنسي فقد اجاز للخصوم في الدعوى القضائية المدنية أن يحضروا بأنفسهم أمام المحكمة أو بواسطة من يمثلهم من المحامين أو الأزواج أو الوالدين أو القريب من الخط المباشر من النسب أو القريب من الخط الحواشي والى حد الدرجة الثالثة في الدعاوى المقامة أمام المحاكم (22)، وما تجدر الإشارة إليه أن المشرع الفرنسي لم يجعل نيابة هذه الطائفة متوقفاً على السلطة التقديرية للمحكمة في قبول او رفض النيابة، إلا أنه منح المحكمة الحق في طلب حضور الخصوم شخصياً إذا اقتضى الأمــر ذلك (23)
2 - المكتب الاستشاري القانوني: هو شخصية معنوية عامة، يخضع لأشراف كلية القانون أو الحقوق التابع لها، ويتولى القيام بأعمال مهنة المحاماة بواسطة ممثليه من اعضاء هيأة التدريس ، ويعد المكتب الاستشاري شخصية معنوية عامة لأنه جزء من مؤسسات وزارة التعليم.
الأصل في ممارسة اعمال المحاماة للمحامين حصراً (24)، الا ان المشرع العراقي سمح بتأسيس المكاتب الاستشارية استثناء من أحكام المادة (22/1) و (34) من قانون المحاماة، والذي يتولى فيه أعضاء هيأة التدريس ممارسة مهنة المحاماة أسوة بالمحامين على الرغم من أن ممارسة مهنة المحاماة من قبل التدريسين باعتبارهم تابعين في عملهم للمكتب الاستشاري القانوني يتعارض مع مبدأ الاستقلال الذي يجب أن يتمتع به من يزاول مهنة المحاماة، إلا أن حرمان التدريسين من ممارسة المهنة يحرمهم من الخبرة العملية التي تنعكس بالتأكيد على مستوى الطلبة الخريجين.
وقد كانت مكاتب الاستشارات القانونية في الكليات تمارس الترافع أمام المحاكم وتقديم الاستشارات القانونية منذ تأسيسها في الجامعات، إلى أن جاء قرار محكمة التمييز الاتحادية الذي فسر الاستثناء الوارد في المادة (1/اولاً) من قانون مكاتب الخدمات العلمية والاستشارية بأن دور المكاتب الاستشارية قاصر على تقديم الاستشارات القانونية فقط (25) ، مع أن المادة نصت على تأسيس المكاتب الاستشارية القانونية استثناء من حكام المادة (1/22) والمادة (34) من قانون المحاماة.
أما المشرع المصري، فنص على عدم جواز الجمع بين المحاماة و الوظائف العامة في الحكومة والهيئات العامة والإدارة المحلية والوظائف في شركات القطاع العام أو الوظائف الخاصة فيما عدا العمل بالإدارة القانونية المصرح لهـا بـذلك طبقا لأحكـام هـذا القانون، وفيما عدا أساتذة القانون في الجامعات المصرية في الحالات التي يجيزها هذا القانون (26).
ويجب الإشارة الى أن الصفة الاجرائية في الدعوى تثبت للمكتب الاستشاري القانوني باعتباره ممثلاً في خصومات الغير، إذ تنظم الوكالة باسمه باعتباره شخصـــاً معنوياً وليس بالاسم الشخصي لرئيسه أو أحد أعضائه.
ويسعى المكتب الاستشاري القانوني إلى تقديم الاستشارات والخدمات والخبرات العلمية والفنية والتدريبية إلى دوائر الدولة والقطاع العام والمختلط وتقديم الخدمات والخبرات للمواطنين بأسعار مناسبة وزيادة خبرات أعضاء هيأة التدريس وتبادل الخبرات مع المكاتب المماثلة داخل العراق وخارجة (27)، ولعل الهدف من تأسيس المكتب الاستشاري القانوني وغيره من المكاتب الاستشارية الأخرى في الجامعات العراقية هو حصول الجامعة على موارد مالية تعتمد عليها في تمويل نفسها بنفسها في إطار خطة اقتصادية نهجتها الدولة في ذلك الوقت سميت بالجامعة المنتجة أو التمويل الذاتي لمؤسسات الدولة، والذي يؤيد ذلك ما جاء في الأسباب الموجبة لقانون تأسيس هذه المكاتب إذ جاء فيه ... والحياة الاقتصادية في العراق تدعو إلى إعادة النظر في الأحكام القانونية المنظمة لعمل هذه المكاتب بما ينسجم وطبيعة عملها بصورة عامة ولغرض اعادة النظر في الأحكام المالية المتعلقة بهذه المكاتب وجعلها تعتمد على مواردها المالية الذاتية فقد شرع هذا القانون)(28).
ونرى من الضرورة تفعيل نشاط المكاتب الاستشارية القانونية في كليات القانون والحقوق لغرض إعطاء فرصة لأساتذة الكلية بالاطلاع على التطبيقات العملية للقضاء والتي تنعكس إيجاباً على مستوى الطلبة الخريجين فالتطبيق في المحاكم لمده شهر واحد مع كثرة عدد الطلبة لا يحقق منح الطلبة الخبرة العلمية المطلوبة، لذا من الضروري ممارسة التدريسين لمهنة المحاماة لاكتساب الخبرة العملية مع النظرية ونقلها إلى الطلبة، فالمحامي كالطبيب الذي يحق له ممارسة مهنة الطب والصيدلي الذي يحق له ممارسة مهنة الصيدلة بعد الدوام الرسمي ليخدم المجتمع بعلمه أولاً ليرفع المستوى المعاشي ثانياً.
______________
1- المادة (22/1) من قانون المحاماة العراقي المعدل التي نصت على أنه: (1- لا يجوز لغير المحامين المسجلين في جدول المحامين ابداء المشورة القانونية او التوكل عن الغير للادعاء بالحقوق والدفاع عنها امام المحاكم العامة والخاصة ودوائر التحقيق والشرطة واللجان التي خصها القانون بالتحقيق أو الفصل في منازعات قضائية).
2- ينظر: المادة (51/1) مرافعات عراقي، وتقابلها المادة (72) مرافعات مصري
3- ينظر: المادة (52) مرافعات عراقي، والمادة (75،76) مرافعات مصري.
4- ينظر: المادة (2) محاماة عراقي.
5- سند التوكيل: هو سند يتضمن اقرار الموكل باتخاذ شخص معين وكيلاً عنه يتمتع بالصلاحيات القانونية المدرجة فيه ومصادق عليه من قبل جهة رسمية ذات اختصاص . ينظر: د. عمار سعدون المشهداني الوكالة بالخصومة دراسة مقارنة، أطروحة دكتوراه جامعة الموصل، كلية القانون 1995، ص 13.
6- ينظر: المادة (51/1) مرافعات عراقي، والمادة (73) مرافعات مصري
7- د. احمد هندي، الوكالة بالخصومة، دار النهضة العربية للنشر والتوزيع، 2006، ص60.
8- ينظر: المادة (123/ب/ ثانياً) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم 23 لسنة 1971 المعدل.
9- محمود السيد التحيوي، حضور صاحب الصفة الاجرائية في الدعوى القضائية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الاسكندرية، 2003، ، ص390.
10- ينظر: المادة (58) من قانون المحاماة المصري رقم 17 لسنة 1983، وكذلك المواد (258) و (261) مرافعات مصري.
11- د. عيد محمد القصاص ، الخلافة في الصفة الاجرائية في المواد المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1996 ، ص32.
12- المادة (973) من قانون الاجراءات المدنية الفرنسي، التي جاء بها باللغة الفرنسية :
Article (973) code Procédure civil: (Les parties sont tenues, sauf disposition contraire, de constituer un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation)
13- د. ادم وهيب النداوي، المرافعات المدنية، المكتبة القانونية، بغداد، 2011، ص 204. د. محمـــود الـســيد التحيــــوي، حضور صاحب الصفة الاجرائية، مصدر سابق، ص 442.
14- ينظر: المادة (2/22/اولاً) محاماة عراقي.
15- ينظر: المادة (1) مرافعات عراقي.
16- ينظر: المادة (31) مرافعات عراقي.
17- ضياء شيت ،خطاب بحوث ودراسات في قانون المرافعات المدنية العراقي، معهد البحوث الدراسات العربية، بغداد، 1968، ص 183.
18- القاضي رحيم حسن العكيلي دراسات في قانون المرافعات المدنية، ج 1، ط1، مكتبة الصباح، بغداد، 2006، ، ص183.
19- استاذنا الدكتور حبيب عبيد ،مرزه، الخصم في الدعوى المدنية، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت، لبنان، 2012 ، ص78.
20- ينظر: المادة (72) مرافعات مصري، والمادة (132) من قانون السلطة القضائية المصري رقم 46 لسنة 1972.
21- المادة (41) محاماة مصري التي نصت على انه: (في غير المواد الجنائية لا يجوز التقرير بالطعن أمام محكمة النقض والمحكمة الادارية العليا والمحكمة الدستورية العليا الا للمحامين المقيدين بجدول المحامين أمام محكمة النقض والا حكم بعدم قبول الطعن، كما لا يجوز لغيرهم الحضور عن الخصوم والمرافعة أمام هذه المحاكم).
22- ينظر: المادة (853 ، 884) من قانون الاجراءات المدنية الفرنسي.
23- ينظر: المواد (20 ، 184)من قانون الاجراءات المدنية الفرنسي.
24- ينظر: المادة (22/1) محاماة عراقي.
25- قضت محكمة التمييز الاتحادية في قرارها المرقم 26 / هيئة عامة / 2010 في 2011/5/29 بأنه: لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة العامة لمحكمة التمييز الاتحادية وجد بأن الطعن مقدم ضمن المدة القانونية، فقرر قبوله شكلاً، ولدى النظر في الحكم المميز وجد بأنه صحيح وموافق للقانون ذلك أن الفقرة (1) من البند (اولاً) من المادة (الأولى) من قانون مكاتب الخدمات العلمية والاستشارية في مؤسسات التعليم العالي والبحث العلمي رقم (7) لسنة 1997 المعدل نصت على انه لكل من الجامعات والهيئات والكليات والمعاهد في وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، بناءً على دراسة الجدوى وقرار مجلسها وموافقة وزير التعليم العالي والبحث العلمي تأسيس مكاتب خدمات علمية واستشارية متخصصة أو متعددة الاختصاصات عند توفر الامكانات والفقرة (2) من البند المذكور نصت على سريان احكام الفقرة (1) من هذا البند على تأسيس المكتب الاستشاري القانوني في كلية القانون أو الحقوق استثناء من احكام المادتين (الثانية والعشرين - 1) و (الرابعة والثلاثين) من قانون المحاماة ذي الرقم 173 لسنة 1965 ، فعمل المكاتب الاستشارية يقتصر على تقديم الاستشارات والخدمات والخبرات الفنية والتدريبية في دوائر الدولة والقطاع العام استناداً للمادة (16) من قانون مكاتب الخدمات العلمية ولاستشارية في مؤسسات التعليم العالي والبحث العلمي المعدلة بالقانون رقم (22) لسنة 2001 ، فلم يشمل التوكل عن الغير للادعاء بالحقوق والدفاع عنهم والترافع امام المحاكم اذ لا يجوز لتلك المكاتب ممارسة اعمال لم يتضمنها قانون تأسيسها ...) ، مشار اليه في مجلة التشريع والقضاء، العدد الرابع، 2011، ص 54.
26- ينظر: المادة (3/14) محاماة مصري.
27- ينظر: المادة (2) من قانون مكاتب الخدمات العلمية والاستشارية في مؤسسات التعليم العالي العراقي.
28- الاسباب الموجبة لقانون مكاتب الخدمات العلمية والاستشارية في مؤسسات التعليم العالي رقم 7 لسنة 1997.