إن قواعد الاجراءات الجزائية ، مهمتها تنظيم سير الدعوى الجزائية ، وضمان سلامة الاحكام الصادرة فيها ، لتحقيق العدالة الجزائية .

فالجريمة إعتداء يسوغ للدولة سلطة اقتضاء حقها عن طريق الدعوى الجزائية بمراحلها المختلفة ومرحلة التحقيق الابتدائي مهمتها التنقيب عن الادلة وكشف الحقيقة ومن ثم مرحلة الحكم في الدعوى الجزائية لذا تقتضي عدالة الاحكام ان لا تسند كل مرحلة الى قاضي منفرد اذ ان تعدد القضاة يؤكد مبدأ حياد القاضي ويساعد على الرقابة الذاتية ويؤدي الى صدور احكام بعيدة عن الخطأ واكثر قناعة من الاحكام الصادرة عن قاضي منفرد(1). وان تخصيص وحياد القاضي انما يؤكد استقلاله وصلاحيته(2)، لنظر الدعوى من قبل القضاء وما يتبعه من تدقيق الادلة وضمان كفايتها والتأكد من نسبة الجريمة لمتهم كي لا تحال دعوى بلا سند من الواقع والقانون مما يتطلب ان يكون القائم بهذه الاجراءات على قدر كبير من الحيدة لضمان سلامة الاجراءات والاحكام تطبيقاً لمبدأ سيادة القانون ، ولأهمية الحياد في الدعوى الجزائية الاتهام والتحقيق ، سنوضحه بشيء من الايجاز وفقاً للفقرات الآتية:

أولاً :مفهوم الحياد في الدعوى الجزائية

تقتضي سلامة احكام القضاء ان يكون حكم القاضي واجراءاته بعيدة عن التحكم وبعيداً عن التأثر بالمصالح او العواطف الشخصية فانها عنصر من عناصر استقلال القضاء ويؤكد الثقة فيه لان التطبيق المحايد للقانون هو تجسيد لقيمته(3). ومبدأ حياد القاضي اصبح مبدأ وطنياً ونص عليه في الدساتير الوطنية كما تضمنته المواثيق والعهود الدولية(4)، لما للقضاء من دور كبير ومؤثر في حماية حقوق الافراد ولتحقيق حياد القضاء حيث القدرة على التقدير والحكم دون تأثر او انحياز والاعتماد على ادلة الدعوى والتقيد بحدودها(5). وان الحياد المقصود ليس هو حياد القاضي فقط ، بل حياد الادعاء العام وكل من يقوم بالعملية القضائية ، اما حياد الادعاء عام فهو يتمثل في ان تكون المصلحة العامة ، رائد عمله وغايتها في الدعوى المنظورة وان تكون للملائمة دوراً في اقامة الدعوى الجزائية وان يكون قراراه في رفع او عدم رفع الدعوى الجزائية هو المصلحة العامة(6). وتقتضي حيدة القضاء تجرده من اية مصلحة ذاتية وتحقيق المصلحة الموضوعية وتطبيق وتنفيذ القواعد الاجرائية التي تهدف الى كشفها ، وان أي خلل في حياد القاضي يترتب عليه انعدام حكمه بسبب خلل في صلاحيته لنظر الدعوى(7). كما يقتضي الحياد التحرر في نظر الدعوى من الميل او الهوى ، وتطبيق حكم القانون بالواقعة المنظورة دون تأثير(8)، ذلك ان المعنى الاساس للحياد هو العدل مما يقتضي الا يكون هناك شك في الحياد عند نظر الدعوى الذي يعد اساساً كبيراً تجاه الخصومات وضمانة من الضمانات التي تتوفر للسلطة والافراد المتنازعين وتقتضي الشرعية الجزائية (9) خضوع الدعوى وبكافة مراحلها لهذا المبدأ الذي هو اساس سيادة القانون بغية ضمان حقوق وحريات الافراد . وتعد مرحلتا الاتهام والتحقيق في الدعوى الجزائية اهم مراحلها بما تتضمنه من اجراءات لازمة لتحريك ومباشرة القواعد القانونية والتي يتطلبها العدل الذي يبنى على التجرد عن التأثير بالمصالح والعواطف الشخصية(10).

ثانياً :اسس الحياد في الدعوى الجزائية

ويقصد بها العوامل التي حين توفرها من شأنها تعزيز المحافظة على الحياد بالدعوى الجزائية وهي : الابتعاد عن المؤثرات الذاتية وتجنب العمل السياسي والضغط الاجتماعي والشعبي المخالف لطبيعة الدعوى الجزائية وغايتها وان يتوافق دوره وينسجم مع طبيعة دوره في الدعوى الجزائية بمعناه الكامل وسنتناول هذه الاسس وبحدود مقتضيات البحث:

1- الابتعاد عن المؤثرات الذاتية

المؤثرات الذاتية هي : اسباب غير معلنة لها دورها في الاقناع الذاتي للقاضي ذلك ان النفس البشرية بما لها من مظاهر باطنة وظاهرة فيكون للباطن اكثر اثراً وادق خطراً في تكييف سلوك القاضي او المحقق عند قيامه باجراءاته(11)، واذا ما اتجه القاضي اتجاهاً ذاتياً فانه يميل وينحرف عن السير المؤدي الى غاية وظيفته من حيث المتهم والشهود ولنا في قول الامام علي (ع) في العدل في الخصومة الذي هو ثمرة الحياد واساسه ، ابلغ رسالة حيث قال: (( من بالغ في الخصومة آثم ، ومن قصد فيها ظلم ، ولا يستطيع ان يتقي الله من خاصم ))(12) ، اذ ان الحيدة الذاتية تؤدي الى اسباغ الاحترام في الاحكام ليعدلها عن التأثير وتقديرها بموضوعية.

 واستنتاجاً مما تقدم فان أي خلل في حياد القضاء يؤدي الى الخرق في الاحكام وضعف التطبيق وقابليتها للألغاء ، وما تعتريها من شبهات تؤدي بالنتيجة الى عدم استقرار الاحكام واخلالاً بمبدأ الشرعية . فالقاضي مسؤول عن انصاف نفسه من الميول الذاتية للحفاظ على حيدته والتخلص من تداعيات الميول الذاتية ، ضماناً لإنزال العدالة في حكمه الذي ينظره ،وينظر اليه باحترام قبل الاطراف والمجتمع.

2-تجنب الانتماءات السياسية ومقاومة الضغوط الشعبية

ومما يدعم حياد القاضي هو التحرر من الانتماء الى اية جهة سياسية وقد بات امراً مستقراً في اغلب الانظمة القانونية حظر انتماء القضاة للأحزاب السياسية

للحفاظ على اداء رسالة القضاء بحيدة واقتدار(13). اذ تقتضي حقيقة العمل القضائي التسليم بالفصل بين العمل القضائي والعمل السياسي لتحقيق الموازنة العادلة بين وظيفة القضاء وتأثير العمل السياسي بغية تحقيق الحكم العادل النزيه ، الذي يتمثل به حماية واحترام حق الدفاع والمحاكمة العادلة من الاهدار ولا تقل اهمية ابتعاد وتحرر القاضي من الضغوط الشعبية والاجتماعية عن المؤثرات الاخرى التي تؤدي الى خلل الحياد ، وبالتالي انحرافه عن الغاية التي من اجلها تجري العملية القضائية ومنها العلاقة الخاصة وحالات استشعار الحرج عند نظر الدعوى(14)، فحسن ادارة القضاء ترتبط بفكرة القضاء ذاته ولا ترتبط بالقضاء الجنائي فحسب، بل تشمل حتى القضاء المدني والقضاء الخاص والقضاء الاداري وفي القضاء الجنائي يلزم ان يتصرف باستقلالية وبعد عن المؤثرات سواء في مجال الاتهام أو التحقيق او الحكم(15)، مما يقتضي ان يحرم كل ما يقع على القضاء والمحققين والشهود من شبهات حماية لحسن سير العدالة ، ودعماً لحق المتهم فيها(16).

 3- الحفاظ على طبيعة دور القاضي في الدعوى الجزائية

ان مما يدعو اليه الحفاظ على حيدة القاضي في العملية الاجرائية هو الاّ تكون لديه فكرة مسبقة بشأن الدعوى او سبق الفصل فيها . ذلك لغرض الوصول الى حكم عادل قائم على الحياد وينطوي على ذلك قيام القاضي بعمل من اعمال الضبط القضائي او الاحالة ، وهنا تبدو اهمية عدم جمع الوظائف لغرض الوصول الى حكم عادل(17). ويقتضي عمل القاضي ان يكون عمله خالياً من أي سبب قانوني يجعله متعارضاً مع دوره كقاض مما يخلق له تعارضاً بين دور القاضي في نظر الدعوى وصلاحيته في نظرها ويكون ذلك واضحاً من خلال عدم صلاحيته لنظر الدعوى ويكون مبرراً لكل طرف ذي مصلحة التمسك بها(18). ومن ضمن حالات عدم الصلاحية المتعلقة بالوضع الاجتماعي للقاضي في القانون الليبي ما ورد في المادة (223) قانون العقوبات وترك امرها الى قانون المرافعات المدنية والتجارية وحالة التعارض وهي من النظام العام ويجوز اثارتها والتمسك بها من كل ذي مصلحة وفي اية مرحلة من مراحل الدعوى(19).

ومما لاشك فيه ان الشك في توفير شروط الحيدة تؤدي الى الخلل في الحماية اللازمة لحقوق وكرامة اطراف الخصومة وتجعل احكام القضاء بالتالي غير مستقرة(20).

ثالثاً :ضمانات الحياد في وظائف الدعوى الجزائية

تتطلب سلامة احكام القضاء ضمانة تكفل حياد القضاء عند نظر هذه الدعاوى، ومن اهم هذه الضمانات هي حياد الادعاء العام كونه جزء من السلطة القضائية والفصل بين وظائف الدعوى الجزائية بشكل عام ولكون الفصل بين السلطات التي تتولى الدعوى الجزائية ضمانة ضرورية لتحقيق الحياد ولكون موضوعنا هو الفصل بين وظيفتي الاتهام والتحقيق في الدعوى الجزائية ، مما يقتضي تحديد نطاق هذه الضمانة في النقاط التالية:

1- حياد الادعاء العام في الدعوى الجزائية

ان دور الادعاء العام هو ضمان التطبيق السليم للقانون ، وذلك بتطبيق الشرعية الجنائية وتغليب الحقيقة الكاملة التي هي مهمة الادعاء العام وعلى الرغم من اختلاف مهمة الادعاء العام وحسب الجهة المعتمدة(21)لدى النظم المختلفة ، الاّ انها قد اخذت باستقلال الادعاء العام في الدعوى الجزائية ضماناً لحيادهم وبلوغ الغاية من اداء الوظيفة القضائية بحياد وعدم التأثر عند اسناد وظيفة اخرى غير التي يختص بها مباشرة ومنها عدم جواز ممارسة الاتهام والحكم(22). ويخضع الادعاء العام في مباشرته لوظيفة الاتهام لاتجاهين مختلفين هما الشرعية وما تستوجبه من تحريك الدعوى الجزائية لكي تدخل في حوزة القضاء والملائمة التي يملكها الادعاء العام للوقوف على تحريك او عدم تحريك الدعوى الجزائية ما دام يمثل المصلحة العامة(23).

ومن دعائم حياد الادعاء العام هو طبيعة العمل الذي يماسه في ظل التشريع الجنائي المعمول به حالياً وذلك في حالات ممارسة وظيفة الاتهام او التحقيق(24). ولغرض تأمين الحماية الكافية لجميع مصالح وحقوق الافراد في الدعوى الجزائية فقد اجازت معظم التشريعات تخويل حق الطعن لكل ذي صفة وامام القضاء(25).

 2- الفصل بين وظائف الدعوى الجزائية

تتميز الدعوى الجزائية بتعدد مراحلها مما يعني تعدد وظائفها وان من مستلزمات الحيدة في الاتهام والتحقيق او الحكم او التنفيذ هو وضمان المحافظة على الحقوق والحريات . واذا كان مبدأ الفصل بين السلطات قوام تقسيم السلطات في الدولة القانونية فان هناك من شبه الفصل بين وظائف الدعوى الجزائية بالفصل بين السلطات والذي مؤداه عدم تركيز السلطة بيد هيئة واحد للحيلولة دون إستبداد الحكام ولو كانت هيئة نيابية تعمل باسم الشعب وان تقسيم الوظائف الى تشريعية وتنفيذية وقضائية وعدم تركيزها بيد هيئة واحدة يعد دعامة وضمانة لمبدأ الشرعية(26). لذا نادى البعض باستقلال وظائف القضاء الجزائي وتأكيد ذلك لأهميته في درء الشبهة ومنعاً للتحيز او التحكم والحفاظ على الحياد نتيجة لاستقلال كل جهة بمباشرة احدى هذه المراحل او الوظائف . فالادعاء العام (النيابة العامة) يحرك الدعوى الجزائية قبل المتهم . والتحقيق وظيفة اخرى يقوم بها قاضي التحقيق تتولى جمع الادلة والمحكمة تتولى مهمة الفصل في الدعوى فتحكم بالبراءة عند عدم وجود دليل او اذا كان الفعل لا يشكل جريمة وتقضي بالادانة عند توفر الادلة المقنعة وبذلك تضمن رقابة كل جهة لاخرى وتجنب الأخطاء والعيوب وبذلك يتحقق الحياد المطلوب(27). ومما يدعو الى الفصل في وظائف الدعوى الجزائية هو التعارض الواضح بين وظائف القضاء الجزائي من ذاتية كل وظيفة منهما ، فوظيفة الاتهام غير التحقيق وهي غير الحكم وقد اكد ذلك قانون تحقيق الجنايات الفرنسي والمصري على الرغم من خلوه من نص يخص الجمع بين السلطتين(28). وفي العراق فقد اخذ قانون اصول المحاكمات الجزائية الى حد كبير بالفصل بين وظيفتي الاتهام والتحقيق الابتدائي(29). وتكاد تتفق اغلب التشريعات على موضوع الفصل بين وظيفة الاتهام والحكم والتنفيذ ، في حين تباين موقف التشريعات بشأن مسألة الفصل بين وظيفتي الاتهام والتحقيق . ومرد ذلك تبرير حالة الجمع او الفصل تبعاً للنظام القانوني وتأثره بالنظام السياسي القائم ، وتعد حالة عدم الصلاحية والشكوى من القضاة(30) من ضمانات الحياد في الدعوى الجزائية . ولما كان الفصل بين وظائف القضاء الجزائي ، ليس مجرد ضمان لحياد القاضي فحسب بل ضمان لمبدأ الأصل في المتهم البراءة ويعد الفصل بين وظيفتي الاتهام والتحقيق والحكم مبدأ قائما نتيجة لمبدأ دستوري هو حياد القضاء وأصل البراءة(31). وبهما تظهر القيمة الاجرائية للعمل الاجرائي في الغاية من حماية مصالح وحريات الافراد ،والذي من مقتضاه عدم مشروعية اي اجراء جزائي يمس الضمانات المقررة في الدستور ويكون جزاؤها البطلان(32).

رابعاً: التقيّد بحدود (نطاق) الدعوى الجزائية (الشخصي والعيني)

تتميز الدعوى الجزائية بذاتيتها ، اذ ان غايتها الحفاظ على المراكز القانونية والواقعية ومعاقبة مرتكب الجريمة مقيدة بحدود اشخاص الدعوى (النظاق الشخصي) وبحدود وقائعها النطاق العيني المنشئة لها(33)، لذا يقتضي دراسة موضوع التقيد بحدود الدعوى ببيان مدلول التقييد بحدود الدعوى واساسه ونطاقه تباعاً:

1: تحديد مدلول التقيد بحدود الدعوى

ان الدعوى وعند دخولها حوزة محكمة الموضوع فان سلطتها تقتصر على الواقعة المرفوعة عنها الدعوى وعلى الاشخاص المتهمين بارتكابهاعلى وفق ما ورد في قرار الاحالة ونتيجة لذلك، يمنع على القضاء مد سلطته الى وقائع اخرى،او اشخاص غير المحالين اليه(34). ويترتب على ذلك ان المحكمة واثناء نظرها الدعوى وهي صاحبة الحكم فيها يمنع عليها التدخل في وظيفة سلطة الاتهام وهي ان فعلت ذلك تكون قد جعلت من نفسها حكماً وخصماً، وهذا ما يتنافى مع طبيعة الدعوى وتنكره ذاتيتها نتيجة للاختلاف بين الوظيفتين . الاّ ان هذا المبدأ ليس مطلقاً(35). ويقصد بالحدود الشخصية للدعوى هو تقيد المحكمة بالشخص الذي اقيمت عليه الدعوى وليس لها ادخال اشخاص آخرين غير مما ذكروا في قرار الاحالة، كما ليس لها الحكم بموجب ذات الوقائع على اشخاص آخرين كشهود او مدعين مدنيين(36)، فليس للمحكمة ان تحكم على اشخاص، ليس ممن ذكروا في قرار الاحالة(37). الاّ ان شخصية الدعوى في قضاء الحكم تختلف عن قضاء التحقيق اذ ان في التحقيق يتقيد القائم به بالنطاق العيني (وقائع الدعوى) الا انه لا يتقيد بالنطاق الشخصي حيث يجوز للقائم بالتحقيق اتهام أي شخص يبدو انه قد ساهم في الوقائع موضوع التحقيق(38). ومن القيود التي تلتزم بها المحكمة هي الوقائع التي رفعت عنها الدعوى ( الحدود العينية ) ومضمونها ، انه لا يجوز للقاضي ان يقيم الدعوى من تلقاء نفسه عن تهمة غير التهمة التي كانت قد رفعت عنها الدعوى ، وردت في قرار الاحالة أو امر الاحالة او ورقة التكليف بالحضور والتي من شأن ذلك التحديد اعلام الخصم وتقييد المحكمة بموضوع الخصومة التي خولت من اجلها الحكم ويترتب على الجهل بالوقائع في قرار الاحالة ابطال قرار الاحالة وعدم اتصال المحكمة بالدعوى(39). وفي حالة عدم تقيد المحكمة في الحكم بالوقائع الواردة بأمر التكليف بالحضور أو بقرار الأحالة تكون المحكمة في هذه الحالة قد أخطأت القانون من ناحيتين : الاولى ، جعلت من نفسها سلطة اتهام ثانية، والثانية هي انها قد قضت في وقائع لم يطلبها الخصوم مما يترتب على ذلك جزاء البطلان لتعلقه بالنظام العام لعدم تحقيقه محاكمة منصفة وان معرفة التزام المحكمة بعينية الدعوى من عدمها هو تماثل الواقعة المرفوعة عنها الدعوى والواقعة المحكوم فيها(40 ).

2: اساس التقيد بحدود الدعوى

لقد اختلفت الاتجاهات الفقهية بشأن تقيد المحكمة بحدود الدعوى ، فمنهم من ذهب الى أن الخصومة ملك لاجراءاتها وان القاضي لا يتدخل في النزاع ويقف موقفاً سلبياً ، الاّ ان هذه النظرية منتقدة على اساس ان ذلك ينطبق على الخصومة المدنية ولا ينطبق على الخصومة الجنائية التي موضوعها مطالبة بحق عام(41). والبعض رأى ان اساس التقيد بحدود الدعوى مرده الربط بين الفصل بين السلطات التشريعية والتنفيذية والقضائية ، ومبدأ الفصل بين وظائف الاتهام والتحقيق والحكم في الدعوى الجزائية ، الا ان هذه النظرية(42) قد تعرضت للنقد هي الاخرى على اساس ان التقيد بحدود الدعوى مبدأ قديم ، في حين ان مبدأ الفصل بين السلطات ظهر بعد ذلك، وعلى اساس ان الفصل بين السلطات مبدأ ديمقراطي في النظام السياسي في حين ان الفصل بين سلطات القضاء الثلاث مبدأ يؤدي الى تحقيق العدالة وذهب رأى ثالث من الفقه ان قاعدة تقيد المحكمة بحدود الدعوى يجد اساسه في اعتبارات عملية اساسها التخصص وتقسيم العمل في وظائف العمل القضائي ، وقد جرى على هذا الاساس ومنذ فترة طويلة . ومما يؤخذ على هذا الاتجاه ايضاً انه لا صلة بين تقسيم العمل وبين التقيد بحدود الدعوى ، اذ ان التقسيم والتخصص سمة الحياة الحديثة في حين ان هذه القاعدة تعد قديمة وان الاعتبار الفني غير لازم ويستوي في ذلك ان يباشر قبل موظف او فرد غير مؤهل ولا صلة له بوجوب عرض التهمة على سلطة التحقيق رغم اشتراطه قبل الفصل في الموضوع ، ذلك عملياً قبل الافراد ، ذلك ان الاتهام يقضي عرض الجرائم على القاضي وهو امر لا يحتاج الى تكوين خاص(43).

3- نطاق التقيد بحدود الدعوى

مما يجب الاشارة اليه هو ان تقدير الوقائع وتغيير الوصف القانوني وتعديل التهمة بما لا ينتج عنه اسناد وقائع جديدة فان ذلك لا يعد اخلالاً بسلطة المحكمة في التقيد بالوقائع الواردة في امر التكليف بالحضور او قرار الاحالة ، وهذه الحالة استكمالاً للواقعة الاصلية ولو اقتضى اضافة بعض العناصر(44). ونرى ان ذلك ما هو الاّ استجابة لما تتطلبه الشرعية وقيام القاضي بايجاد التحليل والتدقيق للواقعة المرفوعة عنها الدعوى واضفاء التكييف القانوني السليم ولغرض تطبيق النص الواجب التطبيق مثال ذلك ارتكاب الواقعة والوسيلة او الكيفية التي ارتكبت بها الجريمة ما لم تكن هذه الحالات عنصر من عناصر التهمة الاصلية ومنها حق المحكمة في تعديل تفاصيل وتأييد عناصر التهمة وتدارك واصلاح الخطأ المادي والسهو . ومما يؤيد ذلك نص المادة (193 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي المعدل(45) وتغيير الوصف القانوني(46) ، وتغيير الوصف واستبعاد بعض الوقائع دون حاجة الى التنبيه(47).وتعديل التهمة(48). واذا كانت المحكمة تتقيد بالاشخاص والوقائع موضوع الدعوى ولها ان تعدل التهمة وعناصر الجريمة دون ان تخل في اصل الواقعة(49) فان محكمة الموضوع واستناداً لهذا المبدأ تستطيع ان تقوم بتحريك الدعوى الجزائية بشأن الجرائم التي تقع اثناء جلسة المحاكمة وتفصل فيها ان كانت من نوع مخالفة او جنحة وتحيله على قاضي التحقيق اذا كانت الجريمة من نوع جناية(50). وكذلك للمحكمة ان تحرك الدعوى الجزائية فيما اذا وجد متهمون لم ترفع عنهم الدعوى الجزائية ، وهناك وقائع اخرى لم تكن قد اسندت الى المتهمين(51)، او حالة وجود جناية او جنحة مرتبطة بالتهمة المعروضة عليها(52).

ففي مجال التحقيق فان القاضي يتقيد بالوقائع المطروحة ولا يستطيع ان يعد لها او اضافة وقائع جديدة(53). ويجوز لغرفة الاتهام في قضاء الاحالة ان تفصل في قرارات قاضي التحقيق الواردة في تحقيقاته شرط اكتمال التحقيق وكفاية التهمة(54)، اما المحاكم الاستئنافية والجزئية فتتقيد بالدعوى المحالة لها ، وان تتقيد محكمة الاستئناف بحدود اختصاصها، وفي محكمة النقض فانها تتعامل مع الوقائع الثابتة ويجب ان تتقيد بها، ولا يمتد الى موضوع اخر ، لم تتناوله محكمة الموضوع في حكمها(55). والحكمة من ذلك ، هو منع التعارض في حالة الجمع بين وظيفتي الاتهام والتحقيق ، ومراعاة لمبدأ افتراض البراءة ، وان هذا القيد يعد من النظام العام ، ويترتب على تجاهله البطلان ويجوز التمسك بالدفع ، في أي مرحلة تكون بها الدعوى(56).

________________________

1- ينظر: عامر المختار : ضمانات سلامة احكام القضاء الجنائي ، كلية القانون والسياسة  جامعة بغداد ، 1980 ، ص191-192.

2- ينظر: د. حاتم بكار : حماية حق المتهم في محاكمة عادلة ، دراسة تحليلية تأصيلية انتقادية مقارنة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، (بلا سنة نشر) ، ص113-114.

3- ينظر: د. احمد فتحي سرور : الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، ط2، دار الشروق ، القاهرة ،2000،ص655، د.جواد الرهيمي ، التكييف القانوني للدعوى الجنائية، بغداد ، 2004 ، ص59-60.

4- ان حياد القضاء مبدأ مهماً في القوانين الوضعية والمواثيق الدولية ومنها على الصعيد الدولي ، (م10) للأعلان العالمي لحقوق الانسان سنة 1948 ، والمادة (14) من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية لسنة 1966 والمادة (6) من الاتفاقية الاوربية لحقوق الانسان وفي العراق (م7/ثالثاً) من قانون التنظيم القضائي (والمادة 595 ) من القانون المدني ومن الاتفاقيات التي صادق عليها العراق هو العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية الذي بدأ نفاذه في 23 آذار 1976 وصودق عليه بالقانون (193) في 1970 ، بعد ان انضم اليه العراق بتاريخ 25/1/1970ونشر التصديق في جريدة الوقائع العراقية ذي العدد 1927 في 7/10/1970 .

5- فقواعد العدالة تقتضي ان تلتزم المحكمة التي تنظر الدعوى بقيدين اولهما موضوعي وهو الواقعة والثاني شخصي وهو المتهم الماثل في الخصومة ، ينظر تفصيل ذلك ، د. حسن صادق المرصفاوي ، اصول الاجراءات الجنائية ، ج2 ، ط2 ، دار المعارف ، 1961 ، ص698-700 ، د. عبد المنعم عبد الرحيم العوضي : قاعدة تقيد المحكمة الجنائية بالاتهام ،دراسة مقارنة ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، بلا سنة طبع ، ص105 ومابعدها .

6- ينظر:د. احمد فتحي سرور : الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، ط2، دار الشروق ، القاهرة ،2000، ص657.

7- ينظر: د. وجدي راغب فهمي : النظرية العامة للعمل القضائي في قانون المرافعات ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ،1974، ص568-570

8- ينظر: د. محمد عصفور ، استقلال السلطة القضائية ، مجلة القضاء ، ع3 ، القاهرة ، 1998 ، ص20 ، د. فاروق الكيلاني : إستقلال القضاء ، ط2، المركز العربي للمطبوعات ،بيروت 1999، ص30.

9- ان مبدأ الشرعية الجزائية ، يشمل قانون العقوبات وقانون الاجراءات وبثلاث حلقات ، هي شرعية الجرائم والعقوبات والثانية تتعلق بشرعية الاجراءات الجزائية ، والثالثة تتعلق بشرعية التنفيذ ، في تفصيل ذلك ينظر، د. عصام عفيفي عبد البصير :مبدأ الشرعية الجنائية ، دراسة مقارنة في القانون الوضعي والفقه الجنائي الاسلامي ،دار ابو المجد للطباعة بالهرم، دار النهضة العربية ،القاهرة ،2003،ص12 . واذا كانت الشرعية الجزائية تقتضيها حماية حقوق المتخاصمين والدولة في نفس الوقت للحماية من تعسف السلطة غير المقيدة للقضاء فان الشريعة تجعل من نظرية تقييد السلطة وسيلة لالزام الحكام بالقضاء في الحدود المثبتة دون تجاوز الحاكم عن عداوته واخطائه وتخويل الامة حق عزل الحاكم ، ينظر في تفصيل ذلك ، د. عبد القادر عودة ، الموسوعة المصرية في الفقه الجنائي الاسلامي ، م1ج1 ، مركز السنهوري ، دار الشروق، القاهرة ، 2000، فقرة 28 ،ص104.

10- ان من اهم مظاهر الحياد استقلال القضاء ولكل شخص قاضيه الطبيعي الذي يمارس واجبه طبقاً لقانون السلطة القضائية وان يباشر وظيفته دون استثناء وان قراراته واحكامه خاضعة للطعن بالطرق المقررة قانوناً،وان مما يتعارض مع حياد القاضي هو تدخله الحاصل نتيجة عدم الخبرة او الجهل بامور في الدعوى قبل المتهم او وكيله او الاشارة الى الادعاء العام او غيرها بتدارك النقص في الشكوى اذ ان ذلك خللاً في متطلبات الحياد في الدعوى حفاظاً على ضمانات المتهم واحترام مبدأ الشرعية في الاجراءات ، ينظر: د. حاتم بكار : حماية حق المتهم في محاكمة عادلة ، دراسة تحليلية تأصيلية انتقادية مقارنة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، (بلا سنة نشر)، ص114-116 .

 وان المادة (7) من قانون التنظيم القضائي العراقي المرقم 160 لسنة 1979 تضمنت حكماً يقضي بابتعاد القاضي عن كل ما يبعث على الريبة ومهما كانت الاسباب وراء الانحياز وما يؤيد ذلك القسم الذي يؤديه القاضي الوارد في المادة (37/2 ) من قانون التنظيم القضائي لتأدية مهامه الذي فحواه الحلف بالله بأن يقضي بين الناس بالعدل .

11- وهذا الموضوع من مباحث علم النفس القضائي الذي يتناول اثر العوامل النفسية على القائمين بالعملية القضائية. ان من أداب القضاء يكره القضاء مع شغل القلب بالغضب والجوع والعطش والهم والفرح ، لان ذلك مدعاة للخطأ ، ينظر الشيخ ضياء الدين العراقي، كتاب القضاء، المطبعةالعلمية ، النجف ، 1361 هـ ، ص20-21.

12- الشريف الرضي، نهج البلاغة للامام علي بن ابي طالب (ع) ، ط1، مطبعة مؤسسة امير المؤمنين الثقافية للتحقيق ، طهران، 1383هـ ، ص411 ، وعنه ايضاً حينما سئل ، ايهما افضل العدل أم الجود ؟ فقال (ع) (( العدل يضع الامور مواضعها والجود يخرجها من جهتها ، والعدل سائس عام ، والجود عارض خاص ، فالعدل اشرفهما وافضلهما ))، المرجع السابق ،ص435.

13- فمثلاً في النظام القضائي في الولايات المتحدة الامريكية ، ان من واجبات الرقابة منع تدخل الاعتبارات السياسية في اختيار القضاة ومنع من لا يصلحون للعمل القضائي وان لا يصل لهذه المناصب الاّ من يصلح لها ومستعد للتخلي عن جميع الاعمال الاخرى ،مالية سياسية ، تجارية ، خشية تأثير هذه الاعمال على المسائل التي تدخل من ضمن اختصاصه والفصل فيها ، ينظر، د. كارول مورلاند : النظام القضائي في الولايات المتحدة ، ترجمة الدكتور محمد لبيب شنب ، دار النهضة العربية، القاهرة  ،1957، ص163، ومن القوانين الاخرى التي نصت على هذا الجانب المادة(69) من قانون نظام القضاء الليبي رقم (51) لسنة 1976، اشار اليها د. حاتم بكار ، مرجع سابق ،ص119 ، والمواد (75، 82 ) من قانون السلطة القضائية المصري والقسم (3 ، 5) من تشكيلة مجلس القضاء الاعلى في العراق سابق ذكرها.

14- ينظر: د. وجدي راغب فهمي : النظرية العامة للعمل القضائي في قانون المرافعات ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ،1974، ص47.

15- ينظر: د. احمد فتحي سرور : أصول قانون الاجراءات الجنائية ، دار النهضة العربية، القاهرة ،1969، ص140.

16- ولضمان حياد القاضي فقد نصت المادة (233) من قانون العقوبات العراقي (يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن 6 اشهر ولا تزيد على سنة كل موظف او مكلف بخدمة عامة ، توسط او حاول التدخل في عمل القضاة او التأثير على قناعاتهم القانونية بأية طريقة كانت سواء لصالح احد الخصوم او الاضرار به ) ، كما نصت المادة (234)عقوبات عراقي (( يعاقب بالحبس مدة لاتقل عن (6) اشهر ولا تزيد عن (5) سنوات كل قاضي اصدر حكماً ثبت انه غير حق وكان نتيجة التوسط او التدخل او التأثير على قناعته القانونية بأي طريقة كانت )).

17- ان استقلال العدالة وحيدتها العوامل الاساسية في بناء شرف وهيبة القضاء وبدونهما تنفذ العدالة مصداقيتها ولا معنى لها في ظل عدم ضمان هذه الحقوق ، ينظر د. احمد فتحي سرور ، العالم الجديد بين الاقتصاد والسياسية والقانون ، نظرات في عالم متغير ، ط2، دار الشروق ، القاهرة ،2005 ، ص326-327.

18- ان قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي المعدل لم يتطرق الى حياد القاضي بل يجب الرجوع الى قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969وفقاً للمواد (91-92)وهو رد القضاة والمواد (286-292) من القانون نفسه وفي قانون الاجراءات الليبي كانت المادة (220) تضمنت منع القاضي من نظر الدعوى في حالة اذا وقعت عليه الجريمة ، او كان قد عمل في الدعوى كمأمور قضائي او دفاع او ممثل الادعاء العام ، او ادلى بشهادة فيها او عمل من اعمال الحكم او الاستدلال بالحكم الصادر منه ومن التشريعات الاخرى وفي مجال تدعيم حياد القاضي حظر التشريع المصري في المادة 471 ) من القانون المدني شراء حق متنازع فيه يدخل ضمن اختصاصه سواء باسمه او باسم مستعار او التقدم لمال محل المزايدة ،م (311) مرافعات او تعيين القاضي في المحكمة التي كان محل عمله فيه ، الاّ بعد انقضاء ثلاث سنوات والمادة (64/3) من قانون السلطة القضائية المصري ، وحظرت المادة (72) من القانون نفسه مباشرة القاضي عمل يتعارض مع وظيفته .

19- ينظر: د. حاتم بكار : حماية حق المتهم في محاكمة عادلة ، دراسة تحليلية تأصيلية انتقادية مقارنة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، (بلا سنة نشر)، ص124.

20- ينظر: د. عصام عفيفي عبد البصير :مبدأ الشرعية الجنائية ، دراسة مقارنة في القانون الوضعي والفقه الجنائي الاسلامي ،دار ابو المجد للطباعة بالهرم، دار النهضة العربية ،القاهرة ،2003 ، ص136 .

21- ينظر: د. محمد معروف عبد الله : رقابة الادعاء العام على الشرعية ، دراسة مقارنة ، مطبعة المعارف ، بغداد ،1981، ص150-151.

22- ينظر: عبد العزيز بن محمد علي بن حسن سلكاوي : دور الادعاء العام في الخصومة الجنائية في القانون المصري والسوري ، رسالة ماجستير ، مقدمة الى كلية الحقوق –الدراسات العليا ، جامعة القاهرة ، القاهرة ، 2003 ، ص166.

23- ينظر: د. محمد عيد الغريب : المركز القانوني للنيابة العامة ، دراسة مقارنة ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 2001 ، ص343 ، ويرى جانب من الفقه في العلاقة بين تقدير الشرعية والملائمة في الدعوى الجزائية ، انهما اجراءات مستقلان عن الاخر ، فالاول يعتمد على اعتبارات النظام القانوني ، والثاني على اعتبارات غير قانونية ، وينتقد جانب من الفقه الفرنسي ، تحليل هذه العلاقة فتحريك الدعوى الجزائية لم يكن دائما قانونياً ، بل ان شرعية الدعوى وملائمتها هما مكملان لبعضهما من اجل التفسير القانوني بجانب التكييف الذي تستخلصه من الظروف المحيطة بالمتهم وليس حالة ارتكاب جريمة،الامر الذي يعتمد عليه الادعاء العام في تحريك الدعوى من عدمه، ينظر المرجع ذاته، ص393 ، وفي العراق فأني أؤيد من يرجح ان العراق قد اخذ بمبدأ الملائمة مع اعطاء الافراد الحق في تحريك الدعوى الجزائية ، استنادا ًللمادة (1/أ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي المعدل ومن التشريعات التي اخذت بنظام الملائمة التشريع المصري في المادة (61) والكويتي (104) والبلجيكي والقوانين الانكلوسكسونية ، المرجع ذاته ، ص373 .

24- ينظر ، محمد عطية راغب : نظام النيابة العام في التشريع العربي وفقاً لقانون السلطة القضائية ، مكتبة الانكلومصرية ، القاهرة ،بلا سنة طبع ، ص122-123.

25- ينظر ، د. احمد فتحي سرور : الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، ط2، دار الشروق ، القاهرة ،2000، ص657.

26- ينظر ، د. سليمان الطماوي ، السلطات الثلاث في الدساتير العربية المعاصرة وفي الفكر السياسي الاسلامي ، دراسة مقارنة ، ط5 ، مطبعة عين شمس ، القاهرة ، 1986 ، ص517-519 ، د. عبد الغني بسيوني عبد الله : النظم السياسية والقانون الدستوري ، الدار الجامعية ، المكتبة القانونية ، الاسكندرية ،1992 ، ص246 ولم يتوقف مونتسكيو عند الفصل بين السلطات الثلاثة بل استلزم قيام كل سلطة بمراقبة السلطة الاخرى لوظائفها عند حصول اعتداء من السلطة الاخرى ، ينظر ، المرجع ذاته ، ص249.

27- ينظر ، د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، مرجع سابق ، ص657-658.

28- وقد اكد ذلك قانون الاجراءات الجنائية الفرنسي في المادة (235) وقانون الاجراءات الجنائية المصري في المادة (247 ) ينظر د. احمد فتحي سرور : الشرعية الدستورية وحقوق الانسان في الاجراءات الجنائية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1995 ص297-298.

29 - هناك من الاعتبارات العملية التي اخذ بها المشرع العراقي جريا على مااخذت به التشريعات الاخرى كما في المادة (153) في حالة الاخلال في نظام الجلسة والمادة (159) عند ارتكاب شخص مخالفة او جنحة اثناء نظر المحكمة للدعوى كذلك نصوص الاجراءات المصري التي تخول محكمة الجنايات ومحكمة النقض حق التصدي دون الفصل وذلك في المواد (11 – 13 )وجرائم الجلسات في المادة ( 243) اجراءات جنائية مصري .

30 - فعدم الصلاحية ، تتعلق بالنظام العام فيمتنع على القاضي نظر الدعوى ولو لم الخصوم فيصبح اجراءه باطلاً ، اما في حالة الرد فهي البت من النظام العام وانها اقل تأثير في حياد القاضي بحيث يجوز له ، نظر الدعوى في حالة عدم وجود طلباً للرد ويجب إثارته قبل الدخول في الدعوى والا سقط الحق في الرد، ينظر د. فاروق الكيلاني : استقلال القضاء ، ط2، المركز العربي للمطبوعات ،بيروت 1999، ص379 ،اما في العراق فلم ينص ، قانون اصول المحاكمات الجزائية الى ذلك ، مما يقتضي واستناداً لنص المادة (94، 286 ) مرافعات ، الرجوع الى قانون المرافعات رقم 83 لسنة 1969 ومن هذه المواد (91 ) مرافعات والمادة (8) من قانون التنظيم القضائي ومن التشريعات العربية التي نصت على ذلك المادة (4) من قانون السلطة القضائية لسنة 1972 الاردني والمادة (133) من قانون اصول المحاكمات المدنية الاردني رقم 21 لسنة 1988 والمادة (75) من قانون السلطة القضائية المصري ، والمادة (88) من قانون السلطة القضائية السوري ، والمواد (270 / أ ، 271 ، 272 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية رقم 13 لسنة 1994 اليمني.

31- ينظر:د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، مرجع سابق ، ص673.

32- ينظر: د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية ،المرجع السابق ، ص779.

33- ينظر: محمد ظاهر معروف ، المبادئ الاولية في اصول الاجراءات الجنائية ، ج1، دار الطبع والنشر الاهلية ، بغداد ، 1972 ، ص124 .

34- ينظر:د. كاظم عبد الله حسين ، حدود الدعوى الجزائية امام محكمة الموضوع ، بحث منشور في مجلة جامعة بابل ، ع 6 ، المجلد 7، 2003، ص5 ، د. محمد علي سويلم ، التكييف في المواد الجنائية ، دراسة تحليلية وتأصيلية وتطبيقية مقارنة ، باراء الفقه واحدث احكام محكمة النقض ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2005، ص187 ، كذلك جواد الرهيمي : التكييف القانوني للدعوى الجنائية ، مكتب الباسم ،بغداد 2004، ص335.

35- الاّ انه لايمنع على المحكمة ان تتخذ ما تراه مناسباً من تعديل في التفاصيل كعناصر التهمة او تدارك سهواً او تصحيح او تغيير في الوصف القانوني او الاحالة او تعديل في التهمة ، ينظر جواد الرهيمي ، التكييف القانوني للدعوى الجزائية ، مرجع سابق ، ص339.

36- د. محمد محي الدين عوض ، القانون الجنائي اجراءاته في التشريعيين المصري والسوداني ، التحقيق بمعرفة النيابة العامة والتحقيق القضائي في السودان والمحاكمة والطعن في الاحكام في الجمهورية العربية المتحدة والسودان ، ج2 ، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1964، ص162-163.

37- نصت المادة (155/ أ ) قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي المعدل (( أ-لاتجوز محاكمة غير المتهم الذي احيل على المحاكمة ))، ويقابل ذلك المادة (307) من قانون الاجراءات الجنائية المصري (( لا تجوز معاقبة المتهم عن واقعة غير التي وردت بامر الاحالة او طلب التكلييف بالحضور كما لا يجوز الحكم على غير المتهم المقامة عليه الدعوى )) وكذلك المادة (209) من قانون اصول محاكمات جزائية اردني والمادة (365) من قانون اصول الاجراءات الجزائية اليمني .

38- ينظر: د. محمد علي سويلم : التكييف في المواد الجنائية ، دراسة تحليلية وتطبيقية مقارنة بآراء الفقه واحدث احكام محكمة النقض ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2005 ، ص188 .

39- ينظر:د. مأمون محمد سلامة، الاجراءات الجنائية في التشريع المصري، ج2،مرجع سابق، ص104-105

40- ينظر: د. مأمون محمد سلامة :الاجراءات الجنائية في التشريع المصري ،ج2،دار النهضة العربية ، القاهرة ،2000، ص156-157.

41- ينظر: د. عبد المنعم عبد الرحيم العوضي : قاعدة تقيد المحكمة الجنائية بالاتهام ،دراسة مقارنة ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، بلا سنة طبع ، ص68-73.

42- تبنى هذه النظرية جانب من الفقه الفرنسي وعلى رأسهم جورج لوفا سير ، ينظر : د. عبد المنعم عبد الرحيم العوضي ، مرجع سابق ، ص73 .

43- ينظر: د. عبد المنعم عبد الرحيم العوضي ، مرجع سابق ، ص77-83.

44- ينظر: د. محمد عيد الغريب : النظام العام الاجرائي ومدى الحماية التي يكفلها القانون الجنائي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،  2000 ، ص141، د. عبد الحميد الشواربي ، سلطة المحكمة الجنائية في تكييف وتعديل وتغيير وصف الاتهام ، الفقه والقضاء، منشأة المعارف ، الاسكندرية ،1989 ،ص30.

45- تنص المادة ( 193 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي على ان: ( لا يخل بالتهمة السهو والخطأ المادي الذي لا يخرج الواقعة عن وصفها القانوني ولايؤثر في دفاع المتهم ) .

46- تنص المادة (187 / ب) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي على ان: ( لاتتقيد المحكمة في تحديد الوصف القانوني للجريمة بالوصف الوارد في امر القبض او ورقة التكليف بالحضور او قرار الاحالة)

47- تنظر المادة (192 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي على ان: ( اذا ظهر ان المتهم ارتكب جريمة صغرى بالنظر الى الجريمة التي وجهت اليه التهمة عنها فتمضي المحكمة في محاكمته وتصدر حكماً فيها دون حاجة لتوجيه تهمة جديدة اليه ويعتبر الشروع في الجريمة جريمة صغرى ).

48- تنص المادة ( 190 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي على انه: (( أ- اذا تبين ان الجريمة المسندة الى المتهم اشد عقوبة من الجريمة التي وجهت اليه التهمة عنها ، أو كانت تختلف عنها في الوصف فعليها سحب التهمة وتوجيه تهمة جديدة تحاكمه عنها . ب- تنبه المحكمة المتهم الى كل تغيير او تعديل تجرية في التهمة بمقتضى الفقرة (أ) وتمنحه مهلة لتقديم دفاعه عن التهمة الجديدة ان طلب ذلك ) ، ونفس الحكم المادة (308 ) قانون اجراءات جنائية مصري

49- تنظر المواد ( 181/ج ، 187/ب) اصول محاكمات جزائية عراقي وكذلك المادة (207) اجراءات جنائية مصري.

50- تنظر المواد(153 ، 159 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي والمادة ( 18 ) من قانون الاجراءات الاتحادي لدولة الامارات العربية المتحدة .

51- تنظر المادة (155) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي ، والمادة (17) من قانون الاجراءات الاماراتي.

52- تنظر المادة (140) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي.

53- ينظر، د. اشرف رمضان عبد الحميد : النيابة العامة ودورها في المرحلة السابقة على المحاكمة ، دراسة تحليلية مقارنة ، ط1،دار النهضة العربية ،القاهرة، 2004، ص197ومابعدها.

54- ينظر: د. اشرف توفيق شمس الدين : دور النيابة العامة في النظام الجنائي الجرماني، دار النهضة العربية ،القاهرة ،2000،ص218.

55- ينظر: د. محمد علي سويلم : التكييف في المواد الجنائية ، دراسة تحليلية وتطبيقية مقارنة بآراء الفقه واحدث احكام محكمة النقض ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2005 ، ص195-196 .

56- ينظر: مأمون محمد سلامة :الاجراءات الجنائية في التشريع المصري ،ج2،دار النهضة العربية ، القاهرة ،2000،ص154.