إن كيفية حصول معاونه الإدارة المتمثلة بالتعويض إلى المتعاقد المرهق وفقا لنظرية الظروف الطارئة في القانون العراقي الذي نصت فيه الفقرة الثانية من المادة (146) من القانون المدني العراقي والتي تقابلها المادة  (147/2)  مصري وكذلك (205) أردني إذا طرأت حوادث إستثنائية عامة .....جاز للمحكمة بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن تتقص الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول إن إقتضت العدالة ذلك .....

وفقا لهذا النص، يستطيع القاضي العراقي أن ينقص الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول وان إنقاص الإلتزام يراد به تعديله الى الحد المقبول الذي يزيل ذلك الإرهاق.

فعندما يقرر القاضي العراقي تطبيق أحكام نظرية الظروف الطارئة على العقد بعد التحقق من توافر الشروط التي تطلبها نص القانون فإنه يتولى إزالة إختلال التوازن الإقتصادي بما يؤدي إلى رفع الإرهاق الواقع على أي من الطرفين، ويتم تحقيق ذلك اما بزيادة إلتزامات الدائن أو إنقاص إلتزامات المدين  (1)

وعن زيادة إلتزامات الدائن قد ترى المحكمة إن مقتضيات العدالة توجب إزالة الإرهاق الواقع على المدين وذلك بزيادة إلتزامات الدائن ومثل ذلك في حالة إرتفاع سعر محل الإلتزام، فيقضي زيادة الثمن المحدد في العقد اذ يتحمل الدائن جزء من الزيادة غير المتوقعة في سعر الشي محل الإلتزام أما المدين فيتحمل الزيادة المألوفة المتوقعة (2).

وبهذا المال قضت محكمة التمييز العراقية في إحدى قراراتها إن نظرية الظروف الطارئة قد توافرت أركانها في الدعوة المقامة وأن المادة (146) مدني التي بحثت في ذلك قد توافرت في إدعاء المدعي لذلك من حق المحكمة الموازنة بين مصلحة الطرفين وتنزيل الخسارة المألوفة من المبلغ العام لمجموع الضرر ثم توزيع ما بقي على طرفي الإلتزام" (3).

أما في حالة إنقاص إلتزامات المدين المرهق ففي هذا قضت محكمة التمييز العراقية في قرار الها" إن المميزين دفعا بان عدم تنفيذ الإلتزام كان السبب شحة مياه نهر الفرات ... فكان على المحكمة ملاحظة ما تقدم وانقاص الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول" (4).

ويدور حكم المحكمة بإنقاص الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول مع الظرف الطاری وجودة وعدمأ فإذا زال الظرف الطارئ زال معه الإنقاص ورجع العقد إلى ما كان عليه والعكس صحيح في حالة إشتداد و تفاقم آثار الظرف الطارئ (5).

وعن إمهال المدين إذا رأت المحكمة إنه من المؤمل قرب زوال الظرف الطارئ، (6) جاز لها أن تقرر ولغرض إزالة الإرهاق عن المدين بوقف تنفيذ العقد لحين زوال الظرف الطارئ. وإذا جاز للمحكمة ذلك فإنه لا يجوز لها فسخ العقد بإستثناء ما ورد في المادة 878 من القانون المدني العراقي حيث عالجت فسخ عقد المقاولة إذا إنهار التوازن الاقتصادي بين الإلتزامات رب العمل والمقاول إنهيارة تامة بسبب حوادث لم تكن في الحسبان ،أما نص المادة (146/2) لا يجعل لها إلا إنقاص الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول، فالإلتزام المرهق يبقى ولا ينقضي ولكن ينقص إلى الحد المعقول (7) .

وإذا كانت تلك هي سلطة القاضي المدني في مواجهة الظروف الطارئة، فإن القاضي الإداري لا يملك إن يحذو حذوه.

ومن المسلم به إن القاضي الإداري لا يستطيع إطلاقا أن يعدل نصوص العقد.(8) بل أن وظيفته تقتصر، طبقا لنظرية الظروف الطارئة على الحكم بالتعويض (9).

وأن التعويض المقرر قضائيا يجب أن لا يكون شاملا كما مر بنا في نظرية عمل الأمير بل يخص التعويض في حالة الظروف الطارئة على تعويض جزئي إذ إن على الملتزم أن يتحمل جانبا من الخسارة وتتحمل الإدارة الجانب الآخر ويعود السبب في ذلك أن الظرف الطارئ لم يحدث نتيجة عمل طرفي العقد، وإنما هو ظرف إستثنائي حلت خارج إرادة الطرفين.(10) علما إن التعويض لا يحقق فائدة للمتعاقد لذلك فهو لا يتضمن إلا بتغطية جزء من الخسارة الحاصلة، فنظرية الظروف الطارئة تهدف إلى مشاركة الإدارة المتعاقدة في تحمل الخسارة الناتجة عن هذه الظروف وتوزيعها بينهما بهدف تمكين المتعاقد من الوفاء بالتزاماته التعاقدية حتى لا يضار المستفيدون من جراء العقد الإداري (11).

إن تقدير التعويض الذي يحكم به القاضي الإداري على أساس نظرية الظروف الطارئة حدد له مجلس الدولة الفرنسي عدة قواعد وهي:

أولا. تحديد بداية الظروف الطارئة: إن تاریخ وقوع الظرف الطارئ ذو أهمية بالغة في كيفية إحتساب التعويض لأن حساب الخسائر التي يجوز المطالبة بالتعويض عنها على أساس نظرية الظروف الطارئة، يبدأ هذا التأريخ منذ اللحظة التي يتجاوز فيها إرتفاع الأسعار الحد الأقصى الذي يمكن توقعه عند إبرام العقد فما دامت الأسعار في نطاق هذا الحد الأقصى فلا يمكن الحكم بالتعويض (12).

وقد قضى مجلس الدولة الفرنسي في حكمه الصادر في 1961/12/20 في قضية Le pomme de terre " بأن العبرة في تحديد إرتفاع الأسعار الذي يمكن أن يؤخذ في الإعتبار كظرف طاری هو بالتاريخ الذي يعتبر مبدأ لتنفيذ العقد.... (13).

ثانيا، تحديد الخسارة التي لحقت بالمتعاقد: يتميز التعويض المقرر وفقا لنظرية الظروف الطارئة بأنه تعويض جزئي يهدف إلى تمكين المتعاقد من الإستمرار في تنفيذ إلتزاماته التعاقدية فلا يتناول ما فات المتعاقد من کسب، بل يقتصر على الخسارة التي لحقت به من جراء الظرف الطارئ، كما لا يشمل الخسارة كلها بل إن جزء منها يقع على عاتقه وتتحمل الإدارة النصيب الأكبر من تلك الخسارة.(14) وهذا ما يميز نظرية الظروف الطارئة عن نظرية فعل الأمير والصعوبات المادية غير المتوقعة حيث يعوض المتعاقد في كلا النظريتين تعويضا كاملا عن جميع خسائره دون أن يتحمل شيئا منها.

ويتم تحديد الخسارة الناجمة عن الظروف الطارئة عن طريق إجراء موازنة بين إيرادات المتعاقد ومصروفاته طوال فترة قيام الظرف الطارئ بحيث يدخل في حساب إرادات المتعاقد كل ما يحصل عليه من مقابل نقدي نظير تنفيذه للإلتزامات العقدية سواء كانت إلتزامات أصلية أو تبعية، مع ملاحظة إن فكرة إرهاق المتعاقد في التنفيذ نتيجة للظروف الطارئة تقدر بالنسبة إلى كل عقد على حده، بغض النظر عن الموقف المالي للمتعاقد في خارج حدود الإلتزامات التعاقدية.

أما فيما يتصل بمصروفات المتعاقد فإنها تشمل كل ما يتحمله المتعاقد بسبب تنفيذ إلتزاماته التعاقدية كالنفقات العامة لإدارة المشروع واجور المستخدمين والموظفين والعمال وكذلك نفقات إستهلاك الآلات والمباني ورأس المال ونفقات التأمين والضرائب والرسوم المطلوبة من المتعاقد. (15) كما إنه يجب أن تكون الخسارة واضحة متميزة ومن ثم يجب تقدير إنقلاب إقتصاديات العقد واعتبارها قائمة أن يدخل في الحساب جميع عناصر العقد وكامل مدته (16) ، وكما قضت محكمة القضاء الإداري المصرية في تحديد الخسائر في حكمها الصادر في 25/12/1960 بقولها ".....وطبقا لهذه النظرية (الظروف الطارئة) يحق للملتزم أن يطلب من الإدارة المتعاقدة معه المساهمة إلى حد ما في الخسائر التي تلحق به..... (17).

ثالثا. توزيع عبء الخسارة: يترتب على نظرية الظروف الطارئة في مجال إعادة التوازن المالي للعقد الإداري توزيع أعباء الخسارة الفادحة الناجمة عن الحادث الطارئ بين الإدارة والمتعاقد، حيث إن عب الخسارة في هذا المجال لا ينقل برمته من عاتق المتعاقد إلى عاتق الادارة، بل على المتعاقد أن يتحمل جانبا من هذه الخسارة غير أن هذه المشاركة في تحمل الخسارة بين الإدارة والمتعاقد معها ليس مناصفة على الأقل في القضاء الإداري الفرنسي (18)، إذ يجري هذا القضاء على جعل حصة المتعاقد رمزية والنسب المئوية الغالبية التي يلتزمها مجلس الدولة الفرنسي في معظم أحكامها هي 90 % من الخسائر يضعها على عاتق الدولة والباقي يتحمل بها المتعاقد وفي أحيان نادرة يحمل الدولة 80 % من الخسائر، أو يزيد من نصيبها فيرتفع به إلى 95% وذلك لأن مجلس الدولة وهو بصدد توزيع العبء بين الطرفين المتعاقدين إنما يراعي عدة إعتبارات منها محاولة المتعاقد التغلب على الظرف الطارئ والحالة الإقتصادية العامة للمشروع ومدى الإستقرار الإقتصادي في الدولة عموما وتعصب الإدارة في معاملة المتعاقد إذا وجد، کرفضها بإصرار قبول تعديل شروط العقد لمواجهة الظروف الطارئة كزيادة الأسعار المتفق عليها في العقد مثلا وغيرها في الإعتبارات العديدة الأخرى (19).

أما عن القضاء العراقي فقد أخذ بمبدأ التعويض الجزئي في قضائه المستقر إلاإنه حمل المشاركة بين الإدارة والمتعاقد معها على معنى المناصفة ، حيث يقوم القضاء بإحتساب التعويض على أساس أن يتحمل المدين وحده الخسارة المألوفة المتوقعة فلا تدخل هذه الخسارة في حساب الارهاق ، وقد سارت المحاكم العراقية بناء على مشورة غرفة التجارة على أن الخسارة المألوفة في التعامل هي التي لا تزيد مقدارها عن 5% من الصفقة برمتها (20).

وقد قضت محكمة التمييز العراقية بأنه".... ولما كان تقدير إنقاص الخسارة من الحد المرهق إلى الحد المعقول منوطة بمحكمة الموضوع ، وأن المحكمة البدائية في حكمها المفسوخ بالحكم المميز كانت قد وازنت بين مصلحة الطرفين وحطت خسارة الطرفين بصورة متساوية فكان ينبغي الأخذ بما إرتأته...."(21).

وعن الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية العراقية في ما يتعلق بالتعويض عن الظروف الطارئة ، فقد جابت بمبدأ جديد يختلف عما أورده القانون المدني وفصله الفقه من وجوب توزيع عبء الخسارة على الطرفين.

ونلاحظ إن المحكمة الإدارية العليا المصرية أقرت مبدأ التعويض الجزئي نتيجة الظروف الطارئة إلا أن المحكمة لم تحمل الإدارة الجزء الأكبر من الخسارة بحيث توزع الخسارة مناصفة بين المتعاقد والإدارة وقد جاء في قرارها " وبمراعاة الظروف والإعتبارات السابق بيانها ترى المحكمة حقا وعدلا أن تشارك جهة الإدارة المتعاقدة في هذه الزيادة مناصفة بينهما"(22).

وقد قررت محكمة التمييز الأردنية إن هدف نظرية الظروف الطارئة هو مساعدة المتعاقد على تنفيذ إلتزاماته وذلك بتخفيف الخسارة التي لحقت به(23)، كما أقرت المحكمة مبدأ التعويض الجزئي في قضية أخرى قررت فيها تعويض المتعهدين الذين تضرروا نتيجة لتعويم سعر الدينار بنسبة 15% وهي النسبة التي اقر مجلس الوزراء اعتمادها لتعويض هؤلاء المتعهدين (24)، ويلاحظ إن محكمة التمييز العراقية والأردنية والمحكمة الإدارية العليا المصرية لم تحمل الإدارة الجزء الأكبر من الخسارة وهي بذلك لم تساير قضاء مجلس الدولة الفرنسي.

__________

1- الحكيم، عبد المجيدة الموجز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، ج 1، مطبعة العاني، بغداد، 1974، ص 342.

2- بكرعصمت, نظرية الظروف الطارئة ودور القاضي في تطبيقها المكتبة الوطنية بغداد, 1993 ، ص78.

3- قرار رقم 1501 حقوقية 59 في 1959/8/18 ، بيات ، سلمان ، القضاء المدني العراقي, ج1, شركة الطبع والنشر الاهلية بغداد 1992  ، ص163.

4- قرارها رقم 451 مدنية /975 في 1976/1/27 مجموعة الأحكام العدلية، السنة 7، ص 38 .

5- خضير، احسان ستار، نظرية الظروف الطارئة و اثر اختلال التوازن الاقتصادي في تنفيذ العقود، بحث مقدم جزء من متطلبات ترقية القضاة الى الكتف الاول من مستوى القضاة، 1997، ص 16.

6- الذنون ، حسن علي ، النظرية العامة للالتزام، ج 1، مصادر الالتزام ، 1947 ، ص. 150.

7- خضير، احسان ستار ، مرجع سابق، ص17.

8- شحاته توفيق ، ميادين القانون الإداري في الجزء الأول, دار النشر للجامعات المصرية القاهرة 1954 – 1955 ، 836.

9- مهنا ، محمد فؤاد ، میاد و احكام القانون الاداري في جمهورية مصر العربية، مؤسسة شباب الجامعة للطباعة و النشر، القاهرة، 1973، ص770

10- الفياض, أبراهيم طه ، العقود الإدارية النظرية العامة وتطبيقاتها في القانون الكويتي و المقارن مع شرح قانون المناقصات الكويتي رقم 37 لسنة 1994   مكتبة الفلاح , الكويت ، الطبعة الأولى ، 1981  ، ص 589.

11- - جبير مطيع علي العقد الإداري بين التشريع والقضاء في اليمن (دراسة مقارنة) رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة عين شمس, القاهرة, 2009,  ، ص589

12- أبو زيد ، محمد عبد الحميد ، توافق سير المرافق العامة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002، ص 211/212 .

13- التكمجي ، طالب طاهر ، حماية مصالح المتعاقد المشروعة في العقد الاداري دراسة مقارنة ،  رسالة ماجستير والسياسة جامعة بغداد 1976، ص 480 .

14- حلمي محمود ، العقد الاداري, الطبعة الأولى دار الفكر العربي القاهرة, 1974  ، 130/131.

15-  عبد المولى علي محمد ، الظروف التي تطرأ أثناء تنفيذ العقد الانتي, دراسة مقارنة رسالة ماجستیر  1991 ، ص583.

16- عبد اللطيف ، ابراهيم ، عقد امتياز المرفق العامة دراسة مقارنة ، أطروحة دكتورا، مقدمة إلى كلية الحقوق ، جامعة عين شمس  2003 ،ص325 .

17-  قرارها الصادر بتاريخ 25/12/1960 فقر 63، 1929. مشار الذي التكمجي ، طاهر طالب ، مرجع سابق هامش ص 837.

18- شحاتة، توفيق ، مرجع سابق ، ص 837

19 - الطماوي. سليمان محمد، الأسس العامة للعقود الإدارية دراسة مقارنة دار الفكر العربي, القاهرة, 2005  ص674

20-  الذنون ، حسن علي ، النظرية العامة للالتزام، ج 1، مصادر الالتزام ، 1947  ، ص 152.

21-  قرارها المرقم 560 حقوقية75 بغداد تاریخ 1957/3/27  بیات ، سلمان ، مرجع سابق، ص 151.

22- حكم المحكمة الادارية العليا رقم 877 السنة 27 التاريخ 1984/1/21 مجموعة المبادئ القانونية ص 442 .

23-  قرار تمییز حقوق رقم 2052/99  تاریخ 6/4/2000 منشورات مركز عدالة

24- قرار تمييز حقوق رقم126/98 بتاريخ 1998/3/5 منشور صفحة 168 من المجلة القضائية لسنة 1998.