ابتداء يجب الاشارة الى انه ليس كل التزام ممتنع عن تنفيذه يخول التمسك بقاعدة الدفع بعدم التنفيذ . لذلك يشترط في الدفع بعدم التنفيذ ان لا يساء استعماله اعمالا لمبدأ حسن النية الذي يحكم تنفيذ العقود بصورة عامة (1)
لذلك فاذا كان الالتزام الذي لم ينفذ قليل الاهمية عندها لا يمكن للدائن التمسك بعدم التنفيذ (2)، لان المتعاقد يكون متعسفا في اللجوء الى هذا الدفع اذا استخدمه بسبب عدم تنفيذ التزامات ثانوية تكون قليلة الاهمية لا تقتضيها طبيعة العقد (3), فالمستأجر لا يجوز له ان يمتنع عن الوفاء بالأجرة حتى ينفذ المؤجر التزامه بالإصلاحات او ترميم العين المؤجرة (4) الا اذا أدى عدم قيام المؤجر بتنفيذ التزامه بالصيانة الى جعل العين المؤجرة غير صالحة للاستعمال فعندها يكون الدفع بعدم التنفيذ مقبولا من قبل المستأجر ويحق له بناء على ذلك الامتناع عن الوفاء بالأجرة لحين تنفيذ المؤجر التزامه بالصيانة (5) ؛ لان تنفيذ الالتزام الاساسي تعلق على تنفيذ الالتزام الثانوي .
فالامتناع عن تنفيذ التزام ثانوي لا يخول المتعاقد الآخر الدفع بعدم التنفيذ الا اذا كان مرتبط بالالتزام الاساسي, هذا جانب ومن جانب اخر فالالتزام المقابل للالتزام الممتنع عن تنفيذه فلا بد وان يكون ايضا التزاما اساسيا وذلك لعدة اسباب نذكر منها ما يلي :
1- ما يتعلق بمفهوم التقابل بالالتزامات في العقد حيث ان هذه الالتزامات ترتبط ارتباطا سببيا وظيفيا مقصودا (6) فكل التزام اساسي يرتبط بما يقابله من التزام اساسي في العقد نفسه ولا دور للالتزام الثانوي في هذا الترابط, بحيث يوقف تنفيذ الالتزام حتى ينفذ العاقد الآخر ما التزم به)(7) .
اذ تعد تلك الالتزامات المتقابلة جزءا لا يتجزأ من ارادة المتعاقدين فهي تحقق الغرض الذي دفع المتعاقد للالتزام بالعقد وحيث ان الذي دفع المتعاقد للالتزام بالعقد ليس الالتزام الثانوي وانما الالتزام الاساسي لإنه يمثل جوهر العقد واساسه (8)
وبالنتيجة فان الارتباط بين الالتزامات الثانوية لا يؤثر في الرابطة العقدية لأنه اضعف من الارتباط فيما بين الالتزامات الاساسية (9) .
وكذلك لا يمكن ان يكون هناك تقابل بين التزام ثانوي والتزام اساسي لان الاخير اقوى مركزا ولا يتصور عقلا ذلك, فلا يمكن ان يكون سبب التزام المستأجر بدفع الاجرة هو قيام المؤجر بدفع فاتورة الكهرباء للعين المؤجرة لان الاخير التزام ثانوي حسب طبيعة عقد الايجار.
الا انه من الممكن ان تتحقق فكرة التقابل بالنسبة للالتزامات الثانوية فيما بينها, ومثال على الالتزامات الثانوية المتقابلة التزام المؤجر بدفع اجرة حارس المبنى يقابله التزام المستأجر بدفع مبلغ رمزي بالإضافة الى الاجرة .
2- ان الغاية من الدفع بعدم التنفيذ هو اعتباره وسيلة للضغط على المتعاقد لتنفيذ التزامه الاساسي الممتنع عن تنفيذه (10), لذلك فالدفع بعدم التنفيذ باعتباره وسيلة للضغط لا يحقق هدفه الا اذا كان الامتناع عن التنفيذ يتعلق بالتزام مؤثر اي اساسي بحيث يعتبر عدم تنفيذه دافعا لان يقوم الطرف الآخر بعدم بتنفيذ التزامه 0 فالضغط يكون بالحرمان من امر جوهري ولا يتحقق ذلك بالحرمان من مجرد عدم تنفيذ التزام ثانوي ولا يستثنى من ذلك الا حالة واحدة ان يكون ذلك الالتزام الثانوي دافعا للتعاقد عندئذ سيكون الحرمان منه مؤثراً .
3- ان مبدأ حسن النية (11) والذي يكون له دور ايضا في نطاق الدفع بعدم التنفيذ – يستبعد ان يكون الالتزام الثانوي ذا اهمية في هذا الدفع, فهو يظهر في العقد بمظاهر متعددة لاتعد ولا تحصى, لذلك نجد كثيرا من الفقهاء يذهبون الى ربط حسن النية التعاقدي بالالتزامات . وبذلك يظهر حسن النية في القانون المدني من خلال التزامات من اهمها الالتزام بالتعاون والالتزام بالأمانة والالتزام باحترام الثقة المشروعة والالتزام بالنزاهة وغيرها من الالتزامات ما شاكل ذلك التي يجب مراعاتها عند تنفيذ العقد فهذه الالتزامات كلها ثانوية مستندة الى مبدا حسن النية, وبالتالي وكأصل عام فانه يتفق كل من الفقه والقضاء ان كل التزام من هذه الالتزامات له طريقته في التنفيذ, وان هذا التنفيذ لابد وان يتم بحسن نية وهو التزام يقع على كل طرف من اطراف العقد (12) .
ان مبدأ حسن النية يلتقي مع مبدا سوء النية في بعض الامور ومن اهمها ان كلا منهما يعتبر موقفا عمدي ؛ لأن النية هي القصد وعزم القلب على الفعل والحسن او السوء هي اوصاف لهذه النية وبالتالي فهي تكون تابعة لها كما ان كلا المبدأين لا يجوز تقديرهما مستقلا عن عنصره النفسي, لانهما من طبيعة ذاتية هذا اضافة الى ان المبدأين يقاسان بمعيارين احدهما ذاتي والآخر موضوعي (13) .
فاذا تعلق الامر بعقد ملزم للجانبين وكانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الاداء كان للمتعاقد ان يدفع بعدم التنفيذ طالما لم يقم الآخر بالتنفيذ (14) .
وعليه يجب على من يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ ان يكون حسن النية وان لا يتعسف في استعمال حقه في الدفع, فلا يجوز للمتعاقد التمسك بالدفع اذا كان ما بقي من الالتزام المقابل دون تنفيذ جزءا بسيطا بالنسبة لباقي الالتزام الذي تم تنفيذه وعلى ذلك لا يجوز للبائع مثلا ان يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ في مواجهة المشتري اذا كان المشتري قد دفع الجزء الكبير من الثمن ولم يبقى الا مبلغ بسيط وليس هناك خوف جدي على الباقي من الثمن(15) .
وعليه لا يسوغ التمسك بالدفع بعدم التنفيذ على وجه يتعارض مع وظيفته الاجتماعية ومع ما يجب ان يسود التعامل من شرف ونزاهة وحسن نية, وعلى الأخص لا يقبل التمسك به اذا كان المتعاقد الآخر قد قام بالوفاء بالجزء الاكبر مما عليه, ولم يبق منه الا القليل لا يتمشى مع العدالة ولا مع نزاهة التعامل الدفع بعدم ادائه لامتناع الدائن عن الوفاء ما عليه, او في الأقل يمتنع على الدائن هنا التمسك بالدفع بعدم التنفيذ الا بحدود حصة من التزامه المقابل ما بقي من حقه من غير وفاء (16) .
ويمكن اعتبار عدم تنفيذ الالتزام الثانوي داخلا بمفهوم عدم التنفيذ قليل الاهمية, لان الالتزام الثانوي يعتبر في هذه الحالة تابعا أو جزئا من الالتزام الاساسي .
ولقد اتجه القضاء الفرنسي الى اعتبار المتعاقد متعسفا في استعمال حقه في الدفع بعدم التنفيذ اذا كان الجزء الذي لم ينفذ من التزام خصمه قليل الاهمية, فقد قضت دائرة العرائض بعدم احقية المستأجر في الامتناع عن دفع القيمة الايجارية لعدم تنفيذ المؤجر لالتزامه بالضمان . وايضا لا يجوز التمسك بالدفع بعدم التنفيذ اذا كان المتمسك به هو البادئ بعدم التنفيذ او اذا كان هو الذي تسبب في عدم تنفيذ الالتزام المقابل (17) فلا يجوز التمسك بالدفع بعدم التنفيذ اذا كان حق المتمسك به يتسم بضعف بسبب خطئه هو, فلا يجوز لورشة اصلاح سيارات ان تمتنع عن تسليم السيارة حتى يتم وفاء العميل بقيمة الاصلاحات اذا كانت تلك الاصلاحات تعادل قيمة السيارة ككل ولم تكن قد حصلت على موافقة العميل على مقابل الاصلاح قبل القيام بها .
كما يجب الا يستخدم الدفع كوسيلة للمماطلة بقصد عدم تنفيذ العقد بادعاءات واهية بعدم تنفيذ الخصم لالتزامه (18) .
كما لا يجوز التمسك بالدفع اذا كان المتمسك به قد تسبب في عدم تنفيذ التزامات المتعاقد الآخر, كما لو تراخى في تحديد المواصفات التفصيلية اللازمة لقيام الدائن بالالتزام بالتسليم او رفض فحص الشيء تمهيدا لتسليمه (19) .
وعليه فانه لا يجوز للمتعاقد أن يتمسك بالدفع اذا كان هو المتسبب في عدم تنفيذ الالتزام المقابل او اذا كان مالم ينفذ من الالتزام المقابل جزءا يسيرا بالنسبة للالتزام في جملته, وهذا يعني ان يكون العاقد المتمسك بالدفع حسن النية فلا يدفع به ليمتنع عن تنفيذ التزامه اذا كان الالتزام المقابل كاد يكمل نفاذه, واصبح ما لم ينفذ منه ضئيلا او اذا كان عدم تنفيذ الالتزام يرجع الى فعله (20) وتطبيقا لهذه الفكرة, لا يجوز للمتعاقد أن يمتنع عن تنفيذ التزام اساسي في العقد حتى يقوم المتعاقد الآخر بتنفيذ التزام ثانوي (21) .
وتفريعا على ذلك لا يجوز للمشتري وهو دائن بالضمان ان يمتنع عن دفع الثمن اذا لم يكن هناك سبب جدي يبرر الخشية من وقوع التعرض له(22) .
وتجدر الاشارة الى ان الالتزام الثانوي قد يكون أكثر محافظة على حقوق الدائن من الدفع بعدم التنفيذ فضمان الاستحقاق في عقد البيع وهو التزام ثانوي حسب طبيعة عقد البيع, الا ان القانون قد رسم طريق لحماية حقوق المشتري من الخطر الجدي الظاهر الذي يهدده لذا يعتبر هذا الضمان وسيلة افضل لحماية حقوق المشتري من الدفع بعدم التنفيذ (23).
___________
1- نصت المادة 1/150 من القانون المدني العراقي (يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية ) وتقابل المادة 1/148 من القانون المدني المصري والمادة 1104 من القانون المدني الفرنسي
2- د. مصطفى الجمال, د. رمضان ابو السعود, د. نبيل ابراهيم سعد, مصادر واحكام الالتزام الطبعة الأولى , منشورات الحلبي الحقوقية, بيروت, 2006 ، ص 266
3- د عزيز كاظم جبر الخفاجي احكام عقد البيع دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي - الطبعة الأولى, منشورات زين الحقوقية، بيروت 2013 ، ص 157
4- الان بينابنت ترجمة منصور القاضي, القانون المدني - الموجبات - . الطبعة الأولى, منشورات الحلبي الحقوقية, بيروت, 2004، ص 265
5- Cass.civ.21/12/1987 RTDciv 1988 p.3711 obs REMY..cass.civ. 21/1/1995 jcp 1991/17/23
آورده د. محمد حسن قاسم القانون المدني (الالتزامات المصادر ) العقد - المجلد الأول منشورات الحلبي الحقوقية, بيروت , ص597
6- صلاح الدين الناهي, الامتناع المشروع عن الوفاء, اطروحة دكتوراه جامعة فؤاد الأول 1945, ص 12
7- قرار محكمة النقض المصرية رقم 923 / 51 ق بتاريخ 1983/5/24, اورده عبد الوهاب عرفة فسخ العقد والشرط الفاسخ الصريح وموجبات اعماله, دار المجد لنشر والتوزيع القاهرة, بلا سنة , ص 97
8- د . صالح ناصر العتيبي, فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2009 ، ص 243
9- صالح ناصر العتيبي, فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2009 ، ص 244
10- الان بينابنت, المصدر السابق ص 266
11- ان مبدا حسن النية يختلف عن مبدا سوء النية في نواحي عديدة وذلك على النحو التالي - 1- من حيث المعنى, يختلف كل منهما عن الآخر حيث ان كل منهما يعتبر نقيض الآخر وبالتالي فان معنى كل منهما عكس معنى الآخر .
2 من حيث الاثبات في كل منهم يعتبر مبدا حسن النية أمرا مفترضا في الانسان لإنه الأصل حيث انه يتلاءم مع الفطرة الانسانية التي فطر الله سبحانه الانسان عليها لذلك لا يكون بحاجة الى اثبات للدلالة على وجوده اما مبدا سوء النية فهو غير مفترض, ومن ثم لابد لأثبات وجوده من دليل ويقع على من يدعيه او من له مصلحة في التمسك به عبئ الاثبات بجميع طرق الاثبات, لإنه خلاف الأصل الذي هو حسن النية .
3- من حيث النتائج المترتبة عليهما, حيث يترتب على مبدا حسن النية تحقيق العدالة والتوازن العقدي وتحقيق مصلحة المتعاقدان ومراعاتها في حين ان نتيجة مبدا سوء النية تكون على نقيض ذلك حيث يترتب عليها ظلم احد الطرفين للأخر, واختلال التوازن بين المتعاقدين. وانعدام الثقة والطمأنينة في نطاق العمل . انظر د. رمزي عبد الرحمن الشيخ اثر سوء النية على عقود المعاوضات, دار الجامعة الجديدة الاسكندرية 2015, ص 31- 32
12- رائد هاني سلامة جندية, مبدا حسن النية في ابرام التصرفات القانونية المركز الديمقراطي العربي 27 يوليو 2020
13- د . رمزي رشاد عبد الرحمن الشيخ اثر سوء النية على عقود المعاوضات مصدر سابق 31
14- د. توفيق حسن فرج النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام الجزء الاول, الطبعة الثانية من دون ناشر من دون مكان نشر 1980 ص 240
15- د. حسام الدين محمود محمد حسن وسائل انقاذ العقود من الفسخ الطبعة الأولى مركز الدراسات العربية للنشر والتوزيع 2020 ص 299
16- د. عبد الفتاح عبد الباقي نظرية العقد والارادة المنفردة - دراسة معمقة بالفقه الاسلامي بلا دار نشر 1984 ص 671
17- د. احمد شرف الدين, نظرية الالتزام - المصادر الارادية (العقد الارادة المنفردة) الجزء الأول, بلا ناشر ,2003, ص 458 .
18- د. حسام الدين الأهواني, النظرية العامة للالتزام الجزء الاول, الطبعة الثالثة من دون دار نشر, القاهرة 2000م ص 398
19- د . سعيد السيد علي مبدا الدفع بعدم التنفيذ في العقد, بلا ناشر, 2006, ص 41
20- د انور سلطان, الموجز النظرية العامة للالتزام - مصادر الالتزام الجزء الأول, دار المعارف, من دون مكان نشر 1965 ص 288, وايضا د. محمود جمال الدين زكي, الوجيز في نظرية الالتزام مصادر الالتزام - ص 198
21- د. عبد المنعم فرج الصدة, مصادر الالتزام, ص 445 وانظر ايضا د. محمود عبد الرحمن محمد, النظرية العامة للالتزامات مصادر الالتزام الجزء الاول, دار النهضة العربية, القاهرة, بلا سنة نشر ص369
22- د. انور سلطان, الموجز في النظرية العامة للالتزام مصادر- الالتزام - مرجع سابق . ص 288
23- د. سليمان مرقص, العقود المسماة عقد البيع - الجزء الثالث, الطبعة الرابعة بلا دار طبع 1980, ص 547 .