المرجع الالكتروني للمعلوماتية
المرجع الألكتروني للمعلوماتية


Untitled Document
أبحث عن شيء أخر



المعنى الفقهي والقضائي للتضمين  
  
1153   01:44 صباحاً   التاريخ: 2024-01-22
المؤلف : اثير حمزة حسن الشريفي
الكتاب أو المصدر : الطعن امام محكمة القضاء الإداري بموجب قوانين خاصة
الجزء والصفحة : ص 115- 118
القسم : القانون / القانون العام / القانون الاداري و القضاء الاداري / القضاء الاداري /

لم يرد أي تعريف لمصطلح التضمين بالنسبة للتشريعات المنظمة له سواء أكان ذلك في العراق أم في الدول محل المقارنة؛ لأنه بالتعريف يكون المشرع قد وضع قيداً على الإدارة وعلى القاضي المطبق للقانون، كأن يكون التعريف غير مواكب للتطورات والأحداث المستقبلية، أو أن يكون معنى التضمين واضحاً لا يحتاج تعريف، كما أنّ عدم تعريفة من قبل المشرع يرجع إلى محدودية المواد التي تضمنتها تشريعات التضمين ونتيجة لذلك فأنه ليس من مهام المشرع وضع التعريفات وإنما يترك ذلك للفقه والقضاء من خلال تحليلهم للوقائع المادية التي يفهم منها معنى التضمين (1)، لذا سنقسم هذا الموضوع  إلى أولاً : المعنى الفقهي للتضمين، وثانياً: المعنى القضائي للتضمين.
أولا المعنى الفقهي للتضمين
تطرق بعض فقهاء القانون إلى تعريف التضمين باعتبارهم المجال الخصب في إيجاد التعريفات المناسبة، وبذلك عُرف التضمين بأنه " نظام قانوني يتعلق بالنظام العام، يقوم على فكرة قيام الإدارة بإلزام الموظف العام إدارياً بتعويض الأضرار المباشرة وغير المباشرة التي يلحقها بالمال العام بسبب إهماله أو تقصيره أو مخالفته للقوانين والأنظمة والتعليمات بعد اتباع الإجراءات الإدارية والقضائية التي نص عليها القانون (2) ، وعرفه البعض الآخر بأنه " مجموعة إجراءات تقوم بها الإدارة يخولها القانون من خلال لجنة تحقيقية تتولى تحديد المسؤول عن إحداث الضرر وجسامة الفعل المرتكب وتحديد مبلغ الضرر حسب الأسعار السائدة في السوق وقت تاريخ مصادقة الجهة المختصة بحق كل شخص أحدث ضرراً أصاب المال العام بسبب إهماله أو تقصيره أو مخالفته للقوانين والأنظمة والتعليمات (3) وهنالك من عرف التضمين بأنه " القرار الإداري الصادر عن الإدارة المختصة بحق الموظف الذي يلحق بخطئه أضراراً بأموال الدولة والقاضي بإلزامة لدفع قيمة ما أضر به منها" (4).
ويؤيد الباحث تعريف التضمين الذي جاء به الدكتور على جمعة محارب؛ كونه جعل من التضمين فكرة متعلقة بالنظام العام لا يمكن الاتفاق على خلافها، كما أنه جعل استيفاء التعويض من قبل الموظف المخطئ يكون وفقاً للإجراءات الإدارية والقضائية المرسومة قانوناً.
ومما تقدم من تعاريف للتضمين يمكن للباحث أن يُعرفه بأنه ( القرار الإداري الصادر من الجهة الإدارية المختصة بالتضمين بالزام الموظف المحدث للضرر بجبر الأضرار التي لحقت بالمال العام نتيجة مخالفته للقوانين والأنظمة والتعليمات).
ثانيا- المعنى القضائي للتضمين
إن المعنى القضائي للتضمين يمكن استخلاصه من الوقائع المادية التي تؤدي إلى جبر الضرر الواقع من قبل الموظف؛ نتيجة لخطنه الذي أصاب المال العام، ففي فرنسا فقد أقر القضاء الإداري الفرنسي ممثلاً بمجلس الدولة في عام 1951 ، للإدارة الحق بالرجوع على الموظف وتضمينه قيمة الأضرار من ذلك قضية Laruelle إذ منح بموجبها الإدارة صلاحية الرجوع المباشر على الموظف المخطئ، ويكون ذلك أما برفع دعوى أمام القضاء الإداري، أو بموجب قرار إداري تصدره السلطة الرئاسية المختصة يقضي بمديونية الموظف (5).
أما في مصر فقد أشارت محكمة النقض المصرية في أحد قراراتها إلى أن رجوع الإدارة على الموظف محدث الضرر بالمال العام يكون عن طريق دعوتين، وفقاً لما جاء بقرارها بأنه" إِنَّ المتبرع هو في حكم الكفيل المتضامن، كفالة مصدرها القانون وليس العقد ولا يكون للحكم الذي يصدر على المتبوع بوصفه الكفيل المتضامن، حجة على التابع بوصفه المدين، إذ لم يكن الأخـيـر خصماً في الدعوى.... ورجوع الإدارة على الموظف المخطئ لا يتم إلا بإحدى الدعويين الأولى دعوى الحلول، والثانية الدعوى الشخصية " (6) ، فبالنسبة إلى دعوى الحلول نصت عليها المادة (799) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948 المعدل (7) أما الدعوى الشخصية أشارت إليها المادة (1/324) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948 المعدل (8) ، كما تم النص على هذه الدعوى أيضاً في المادة (175) والتي جاء فيها " للمسؤول عن عمل الغير حق الرجوع عليه في الحدود التي يكون فيها الغير مسؤولاً عن تعويض الضرر وبذلك فأن من حق الإدارة المتمثلة  برئيسها الإداري الرجوع على الموظف المسؤول عن الضرر.
أما في العراق فقد تعرض القضاء الإداري إلى بعض مفاصل التضمين (الأسس والأهداف والخصائص)، التي لا يمكن إغفالها عند المحاولة من قبله لوضع تعريف للتضمين، فقد بين القضاء في أحد أحكامه الخاصة بالتضمين إلى أحد جوانبه بوصف أنَّ التضمين يتعلق بالنظام العام، إذ جاء في أحد قرارات مجلس الدولة على" .... حيث أن هدف التضمين هو الحفاظ على المال العام، ...، وحيث إنَّ حماية أموال الدولة تُعدُّ من النظام العام" (9)، كما نظر القضاء إلى التضمين من جانب الشخص المُضمن، ففي أحد قراراته التي أشار فيها إلى صفة الموظف وإنَّ كان مؤقتاً لا يحول ذلك من دون تضمينه، إذ قرر " .... أولاً - أنَّ منتسبي حماية المنشآت التابعين لمديرية الحماية في وزارة البلديات والأشغال العامة مشمولون بأحكام قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام رقم (14) لسنة 1991 المعدل مع مراعاة المادة (24) من القانون المذكور، وللمجلس رأي في هذا المآل في قراره رقم (2006/99)، ثانياً- مراعاة أحكام قانون التضمين رقم (12) لسنة 2006 بالنسبة إلى إهمال وتقصير المستوضح عنهم" (10).
كما نظر المجلس إلى تعريف التضمين من خلال إمكانية تقسيط مبلغ التضمين، إذ جاء في أحد قراراته على أنَّ الموظف أو المكلف بخدمة عامة المضمن على وفق أحكام مجلس قيادة الثورة المنحل رقم (100) لسنة 1999 ، يجوز تقسيط المبالغ المترتبة بذمته استناداً إلى قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم (202) لسنة 2002، دون حجزه" (11).
استناداً لما سبق يرى الباحث أنّ القضاء الإداري العراقي كان موفقاً عندما جعل حماية المال العام والتعويض عنه من قبل الموظف محدث الضرر من النظام العام؛ نتيجة لمخالفته للقوانين والأنظمة والتعليمات الخاصة بتنظيم وحماية الأموال العامة. 
____________ 
1- د. قيصر يحيى جعفر، الوجيز في شرح أحكام قانون التضمين العراقي رقم (31) لسنة 2015، دار الكتب والوثائق، بغداد، 2020، ص8. 
2- د. علي جمعة محارب التأديب الإداري في الوظيفة العامة، ط1، دار الثقافة للنشر، عمان ، 2004، ص 568.
3- مؤيد علي عبد الحسين موجز في شرح قانون التضمين رقم (31) لسنة 2015 ، مكتبة القانون المقارن بغداد، 2017، ص 13 
4- د. علي محمد رضا يونس ، إشكالية قانون التضمين الوظيفي (دراسة مقارنة)، بحث منشور في مجلة جامعة تكريت، السنة (4) المجلد (4) العدد (1)، 2019، ص 88 
5- تتخلص وقائع قضية السيد (الأرويل Lanuelle أن السيد لأرويل هو ضابط صف، قد دهس السيدة (مارشان) نتيجة لاستعمالة السيارة العسكرية خارج الساعات المقررة للعمل لأغراضه الشخصية، ونتيجة لذلك قامت السيدة مارشان برفع دعوى أمام مجلس الدولة الفرنسي للمطالبة بالتعويض فحكم مجلس الدولة لها بذلك، كون أن الحادث يرجع إلى تقصيره في مراقبة السيارات العسكرية، وبذلك فأن السيد لأرويل هو من يتحمل المسؤولية كاملة تجاه الدولة، لأن الخطأ المرتكب من قبله يعد خطأ شخصي ومن ثم يسأل عنه كاملة. أشار إليه. مهند فلاح حسن، تضمين الموظف العام في القانون العراقي (دراسة مقارنة)، ط1، مكتبة القانون المقارن، 2021، ص 20 
6- ينظر حكم محكمة النقض المصرية في (1969/5/8) المشار إليه من قبل حنان محمد مطلك القيسي، النظام القانوني لتضمين الموظف العام في التشريع العراقي (دراسة مقارنه)، أطروحة دكتوراه، جامعة بغداد، كلية القانون، 1999، ص 38.
7-  نصت المادة (799) على أنه " إذا وفى الكفيل الدين كان له أن يحل محل الدائن في جميع ماله من حقوق قبل المدين، ولكن إذا لم يوف إلا بعض الدين فلا يرجع بما أوفاه إلا بعد أن يستوفي الدائن كل حقه من المدين" 
8- نصت المادة (1/324) على أنه " إذا قام الغير بوفاء الدين، كان له حق الرجوع على المدين بقدر ما دفعة .
9-  ينظر قرار مجلس شورى الدولة رقم (2008/12 المؤرخ في (2008/1/29)، منشور في مجموعة قرارات وفتاوى مجلس شورى الدولة لعام 2008، ص55. 
10- ينظر قرار مجلس شورى الدولة رقم (2008/100)، المؤرخ في (2008/7/1)، منشور في مجموعة قرارات وفتاوى مجلس شورى الدولة لعام 2008، ص265. 
11- ينظر قرار مجلس شورى الدولة رقم (2007/48)، المؤرخ في 2007/6/24)، منشور في مجموعة قرارات وفتاوى مجلس شورى الدولة لعام 2007، ص 149-150 




هو قانون متميز يطبق على الاشخاص الخاصة التي ترتبط بينهما علاقات ذات طابع دولي فالقانون الدولي الخاص هو قانون متميز ،وتميزه ينبع من أنه لا يعالج سوى المشاكل المترتبة على الطابع الدولي لتلك العلاقة تاركا تنظيمها الموضوعي لأحد الدول التي ترتبط بها وهو قانون يطبق على الاشخاص الخاصة ،وهذا ما يميزه عن القانون الدولي العام الذي يطبق على الدول والمنظمات الدولية. وهؤلاء الاشخاص يرتبطون فيما بينهم بعلاقة ذات طابع دولي . والعلاقة ذات الطابع الدولي هي العلاقة التي ترتبط من خلال عناصرها بأكثر من دولة ،وبالتالي بأكثر من نظام قانوني .فعلى سبيل المثال عقد الزواج المبرم بين عراقي وفرنسية هو علاقة ذات طابع دولي لأنها ترتبط بالعراق عن طريق جنسية الزوج، وبدولة فرنسا عن طريق جنسية الزوجة.





هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم كيفية مباشرة السلطة التنفيذية في الدولة لوظيفتها الادارية وهو ينظم العديد من المسائل كتشكيل الجهاز الاداري للدولة (الوزارات والمصالح الحكومية) وينظم علاقة الحكومة المركزية بالإدارات والهيآت الاقليمية (كالمحافظات والمجالس البلدية) كما انه يبين كيفية الفصل في المنازعات التي تنشأ بين الدولة وبين الافراد وجهة القضاء التي تختص بها .



وهو مجموعة القواعد القانونية التي تتضمن تعريف الأفعال المجرّمة وتقسيمها لمخالفات وجنح وجرائم ووضع العقوبات المفروضة على الأفراد في حال مخالفتهم للقوانين والأنظمة والأخلاق والآداب العامة. ويتبع هذا القانون قانون الإجراءات الجزائية الذي ينظم كيفية البدء بالدعوى العامة وطرق التحقيق الشُرطي والقضائي لمعرفة الجناة واتهامهم وضمان حقوق الدفاع عن المتهمين بكل مراحل التحقيق والحكم , وينقسم الى قسمين عام وخاص .
القسم العام يتناول تحديد الاركان العامة للجريمة وتقسيماتها الى جنايات وجنح ومخالفات وكما يتناول العقوبة وكيفية توقيعها وحالات تعددها وسقوطها والتخفيف او الاعفاء منها . القسم الخاص يتناول كل جريمة على حدة مبيناً العقاب المقرر لها .