يقصد بالتعسف في استعمال الحق هو ان يستعمل الانسان حقه على وجه غير مشروع ، والفرق بينه وبين استعمال الانسان لما ليس له هو ان التعسف مزاولة للحق بطريقة غير مشروعة ، اما استعمال الانسان لما ليس من حقه فهو مزاولته امرا لا يحق له ابتداء (1).

ان للحقوق وظيفة اجتماعية، اذ انها لا تعطى للفرد بمنأى عن المجتمع الذي يعيش فيه ، فتكون لممارسة تلك الحقوق المعطاة ضوابط معينة يتعين مراعاتها عند اجراء اي تصرف قانوني ، كونها وضعت لمهمة اجتماعية، وتخصيص معين، وغاية يجب ان تتمحور ضمن اطارها فلا يجوز استعمال الحق بما يضر الفرد أو الجماعة؛ بل لابد من استعماله في المصلحة التي شرع من أجلها، وهي المقاصد التي رآها ووضعها المشرع فللحق وظيفة أو غاية اجتماعية يتعين ان يلتزم بها صاحب الحق ، فإذا حاد عن هذه الغاية يكون قد تعسف في استعمال حقه مما يجعل هذا الاستعمال غير مشروع وبالتالي يوسم تصرفه بسوء النية (2).

فالرأي الغالب للإساءة يستند على فكرة مفادها إن الحق مقيد في حدوده المادية التي يرسمها المشرع في الدول المختلفة ، اذ تتوافر علاقة وطيدة بين إساءة الاستعمال وتحديد مضمون الحق وتأطير حدوده، فالإساءة في الاستعمال ما هي في اكثر الحالات إلا تحديد مضمون الحق وبيان حدوده، وهو مرتبط بفكرة الغاية المبتغاة من الحق، فتقييد الحقوق الذي تفرضه الاعتبارات الاجتماعية يخضع ليس فقط للحدود الظاهرة المشار اليها في التشريعات ، بل أيضاً لحدود أقل وضوحاً مستمدة من الوظيفة الاجتماعية التي يؤديها الحق على أساس إن القانون اجتماعي في غايته، وهذه تتفق مع الغاية من الاجتماعية التي استهدفتها إرادة المجتمع عند سن القانون، ومن هذه الأهداف ما هو فردي ومنها ما هو اجتماعي، فكل حق له هدف اجتماعي معين (3)، وحددت معايير التعسف في استعمال الحق في المادة (7) من القانون المدني العراقي اذ نصت على انه -1 من استعمل حقه استعمالا غير جائز وجب عليه الضمان  2 - ويصبح استعمال الحق غير مشروع في الأحوال الآتية :

أ - إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الإضرار بالغير

ب إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية، بحيث لا تتناسب مطلقا مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.

ج- إذا كان المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها غير مشروعة).

وورد بالمادة (5) من القانون المدني المصري ( يكون استعمال الحق غير مشروع في الأحوال الآتية :-

(أ ) إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير

(ب) إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية، بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.

(ج) إذا كان المصالح التي يرمي إلى تحقيقها غير مشروعة ).

ب . إذا كانت المصلحة المرجوة من الفعل غير مشروعة

ج.  إذا كانت المنفعة منه لا تتناسب مع ما يصيب الغير من الضرر ) (4).

كما ونجد ان القضاء الفرنسي قد اخذ بنظرية التعسف باستعمال الحق ، على الرغم من ان المشرع لم يأت بنص قانوني بأطر هذه النظرية تأثرا منه بالنزعة الفردية الليبرالية التي تعطي للفرد اكثر مما تعطي للمجتمع ، اذ جاء في قرار للغرفة الاجتماعية في محكمة النقض الفرنسية انه ( يخل بالتزامه بتنفيذ العقد بحسن النية ، رب العمل الذ يقوم باستعمال بند التغيير الذي يتضمنه العقد بشكل تعسفي)(5)، وجاء في قرار للمحكمة الابتدائية الكبرى في برست بفرنسا انه ( يكون تعسفياً البند الذي يحتفظ بموجبه مركز رياضي بحق تعديل مواعيد التدريب من جانب واحد )  (6)، ويبدو ان القضاء الفرنسي قد اعتنق هذه النظرية من غير المبالات لموقف المشرع ، ولابد من الاشارة هنا الى المعايير الثلاثة للاستعمال التعسفي للحق، التي أوردها القانون المدني العراقي والمصري ايضا وهي :

أولاً - قصد الإضرار بالمتعاقد الآخر

بعد المتعاقد متعسفاً إذا لم يقصد باستعماله سوى الإضرار بالمتعاقد الآخر، وواضح هنا إن المشرع يعتمد معياراً ذاتياً أو شخصيا بحثاً، بمعنى أن ينظر أساساً إلى نية صاحب الحق في استعماله، فإن كان لا يقصد بهذا الاستعمال إلا أن يضر المتعاقد الاخر من غير أن يحصل من هذا الاستعمال على فائدة، كان مصداقاً للتعسف في هذا الاستعمال (7)، وإنه لا يكفي أن يقصد صاحب الحق الإضرار بالغير؛ بل يجب فوق ذلك أن يكون استعماله لحقه على هذا النحو مما يعتبر انحرافاً عن السلوك المألوف للشخص العادي؛ فقد يقصد شخص وهو يستعمل حقه أن يضر بغيره ولكن لتحقيق مصلحة مشروعة لنفسه ترجح رجحاناً كبيراً على الضرر الذي يلحق بالغير، فقصد الإضرار في هذه الحالة لا يعتبر تعسفاً إذ إن صاحب الحق بهذا التصرف لم ينحرف عن السلوك المألوف للشخص العادي، أما إذا كان إحداث الضرر هو العامل الأصلي الذي غلب عند صاحب الحق وهو يستعمل حقه للإضرار بالغير، اعتبر هذا تعسفاً، ولو كان هذا القصد مصحوباً بنية جلب المنفعة كعامل ثانوي (8) ، وهذا يعني من ناحية إن توافر قصد الإضرار بالغير لا يكفي لتوافر إساءة الاستعمال إذا اقترن هذا القصد بدوافع أخرى، هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى إذا اقترن ذلك القصد بتلك الدوافع لا يحول من دون توافر إساءة الاستعمال إذا كان قصد الإضرار بالغير هو القصد الوحيد من الاستعمال وكانت الدوافع الأخرى التي اقترنت به مجرد عوامل ثانوية كما هو شأن صاحب العمل الذي يقدم على فصل العامل لمجرد الانتقام منه، لأنه طالب بالحقوق المقررة له بمقتضى قانون العمل، أو لأنه قام بالشهادة ضد صاحب العمل (9)

ثانياً - عدم تناسب المصلحة من الاستعمال مع ما ينجم عنها من ضرر بالمتعاقد الآخر

هذا المعيار يحكم التعارض بين الحقوق الفردية بعضها قبل بعض، والحق الفردي مع المصلحة العامة من باب أولى. فصاحب الحق يكون متعسفاً في استعماله، ولو كان يقصد من هذا الاستعمال تحقيق مصلحة شخصية له ما دام إن هذه المصلحة لا تتناسب على الإطلاق مع ما يصيب الغير من ضرر من جراء هذا الاستعمال، شريطة أن يكون التفاوت شاسعاً، أو أن تكون المصالح التي يرمي إلى تحقيقها صاحب الحق باستعماله قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها  (10).

ثالثاً- عدم مشروعية المصالح المقصود تحقيقها من الاستعمال

يتبلور مفهوم هذا المعيار في أنه لا تكفي أن تكون المصلحة التي يروم صاحب الحق من وراء استعماله لحقه بينة وذات نفع له، بل يتعين أن تتسم هذه المصلحة بالمشروعية كذلك، لان الحقوق إنما شرعت لتحقيق غايات رفيعة ، قد تكون عامة وقد تتسم بالخصوصية ، وليس لها قيمة تذكر إلا بقدر ما تحققه من مصالح مشروعة، فينبغي أن يستعمل الحق في الغايات المشروعة التي منح الحق من أجلها، فإذا استعمل الشخص حقه، لا لمجرد الإضرار بالغير، بل لمصلحة شخصية له تتناسب مع الضرر الذي يسببه للغير، فإن ذلك لا يكفي لنفي إساءة الاستعمال، إذا كانت المصلحة التي يرمي إلى تحقيقها مصلحة غير مشروعة، فالانحراف عن ذلك وتسخير الحقوق في سبيل تحقيق مصالح غير مشروعة يجردها من قيمتها ويخلع عنها حماية القانون وبالتالي يعد المتعاقد النية سيء (11).

اما بالنسبة لموقف الفقه الاسلامي فقد كان صريحاً بالوقوف بالضد من التعسف تعود الى حديث نبوي شريف بلغ من الشهرة حداً عظيماً وهو ( لا ضرر ولا ضرار )، والذي قاله النبي محمد ( صلى الله عليه واله وسلم بصدد قصة ( سمرة بن جندب ) والتي روي فيها ( ان سمرة بن جندب كان له عذق في حائط لرجل من الانصار وكان منزل الانصاري بباب البستان وكان يمر به ولا يستأذن ، فكلمه الانصاري ان يستأذن اذا جاء فأبى سمرة فلما تأبى جاء الانصاري الى رسول الله صلى الله عليه واله وسلم فشكا اليه وخبره الخبر ، ، فأرسل رسول الله صلى الله عليه واله وسلم وخبره بقول الانصاري وما شكا وقال ان اردت الدخول فاستأذن ، فأبى فلما ابي ساومه حتى بلغ به من الثمن ما شاء الله فأبى ان يبيع ، فقال صلى الله عليه واله وسلم لك بها عذق يمد لك في الجنة فأبى أن يقبل ، فقال رسول الله صلى الله عليه واله وسلم للأنصاري اذهب فأقلعها وارم بها اليه فأنه لا ضرر ولا ضرار) (12) ، واستنادا لقول النبي الكريم هذا اصل فقهاء المسلمين لحرمة التعسف في استعمال الحق ، فقال فقهاء الامامية بحرمته وصح عندهم الحديث المذكور سلفاً اي حديث ( لا ضرر ولا ضرار ( وعد قاعدة فقهية عامة تأصل عليه الاحكام (13)، وعلى رأي الامامية باقي المذاهب الاسلامية من حنفية ومالكية وشافعية وحنابلة وزيدية وظاهرية وإباضية (14)، ولم يشذ بالرأي منهم احد

____________

1 - ينظر حسين عامر وعبد الرحيم عامر ، المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية ، الطبعة الثانية ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1978 ، ص 239 . ود. محمد رأفت عثمان ، التعسف في استعمال الحقوق في الشريعة الاسلامية والقانون ، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون ، العدد الاول ، القاهرة ، ص 4 . خليل جريج، النظرية العامة للموجبات ، الجزء الثاني ، مصادر الموجبات المتصلة بالإرادة ، الطبعة الرابعة ، منشورات صادر الحقوقية ، 2000 ، ص 15. اميل شعيب ، في نظرية الموجبات والعقود ، الجزء الاول ، مصادر الموجبات ، بيروت ، 1998 ، ص 35 .

2-  د. حسن علي الذنون ، دور المدة في العقود المستمرة ، من غير ذكر رقم الطبعة ، مديرية دار الكتب للطباعة والنشر ، جامعة الموصل ، 1988 ص 163 . وفاضل حبشي ، الامتداد القانوني لعقود الايجار في القانونين المصري والفرنسي - نظرية العلاقة الايجارية شبه التعاقدية - رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، 1962، ص 182. ود. ابراهيم الصالحي، ضوابط الاستعمال غير المشروع للحق وتطبيقاته في القانون المدني دراسة مقارنة بأحكام الفقه الاسلامي جامعة الأزهر ، القاهرة ، بدون ذكر سنة نشر ، ص 5 وما بعدها .

3 - د. عبد المجيد الحكيم وعبد الباقي البكري ومحمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، مصادر الالتزام كلية القانون ، جامعة بغداد 1980، ص 230 . د. احمد عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، الجزء الاول ، نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، من غير ذكر طبعة أو سنة نشر ، دار احياء التراث العربي ، بيروت ، لبنان  ، ص947.

4- ليس لها مقابل في القانون المدني الفرنسي .

5 - Soc. Civ. 18 mai, 1999, D 2000, 84.

6- TGI.Brest, 21 dec, 1994, D 1995, 310.                                      

7- د. فتحي الدريني، نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي، الطبعة الرابعة ، مؤسسة الرسالة ، بيروت ، 1988 ، ص 328 وما بعدها.

8- د. أنور سلطان ، نظرية التعسف في استعمال حق الملكية ، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد ، العدد الأول ، السنة السابعة عشر ، مطبعة جامعة فؤاد الأول ، القاهرة ، 1947 ، ص 73 وما بعدها . وينظر في معنى مقارب د. جلال العدوي ، الإجبار القانوني على المعاوضة ، مطبعة جامعة الإسكندرية ، 1965، ص 61 وما بعدها . وحسين عامر ، التعسف في استعمال الحقوق وإلغاء العقود ، الطبعة الأولى ، مطبعة مصر ، 1960، ص 171 وما بعدها وآلان بينابنت ، القانون المدني ، الموجبات ( الالتزامات ) ، ترجمة منصور القاضي ومراجعة د. فيصل كلثوم ، الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت، لبنان ، 2004 ، ص 51 و ص 236 .

9 - د. حسن كيره ، المدخل إلى القانون ، منشأة المعارف، الإسكندرية ، 1969 ، ص 732

10- نعيم شلالا ، دعاوي التعسف وإساءة استعمال الحق ، الطبعة الأولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، لبنان ، 2006 ، ص 121 .

11-  حسين عبد الله عبد الرضا الكلابي ، النظام العام العقدي، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق – جامعة النهرين ، 2002 ، ص 54 وما بعدها . د. نزيه الصادق المهدي ، محاولة للتوفيق بين المذهبين الشخصي والموضوعي في الالتزام ، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد ، العددان الأول والثاني ، السنة التاسعة والأربعون ، 1979م ، ص 124 وما بعدها . وايضاً:

Briot de La Crochais (Martin), (L'abus Dans Les Contrats), Préparation à l'épreuve de droit, Agrégations d'économie et gestion, Centre national d'enseignement à distance (CNED), En cours de travail la buffatière, février 2006, Disponible sur internet dans Les Carmets de l'université Paris, p. 20. Descartes: http://blogs. parisdescartes. fr/ briot/weblog/2023.html .

12- ينظر محمد بن يعقوب الكليني، الكافي، الجزء الخامس ، الطبعة الأولى ، مطبعة حيدري ، طهران، ایران ، ص 292 . ابو جعفر محمد بن علي بن الحسين بن بابوية القمي المعروف بالشيخ الصدوق ، من لا يحضره الفقيه ، الجزء الثالث ، تحقيق حسن الخرسان ، الطبعة الأولى ، مطبعة النجف ، 1378 هـ ، ص 174 .

13- محمد تقي الحكيم ، المدخل لدراسة الفقه المقارن ، الكتاب الثاني القواعد العامة في الفقه المقارن ( قواعد الضرر والحرج والنية انموذجا ) ، الطبعة الأولى ، المؤسسة الدولية للدراسات والنشر، بيروت ، لبنان ، 2001 ، ص 45 وما بعدها . ومحمد باقر السيستاني ، قاعدة لا ضرر ولا ضرار تقريرات لمحاضرات اية الله العظمي السيد علي الحسيني السيستاني بجامعة النجف ، 1414 هـ ، ص 13 .

14- ينظر من فقهاء الحنفية ابو يوسف يعقوب بن ابراهيم بن حبيب ، كتاب الخراج، مصدر سابق ، ص 242  ومن المالكية الشاطبي ، الموافقات ، الجزء الثاني ، مصدر سابق، ص 242 . ومن الشافعية شمس الدين محمد بن احمد الرملي، نهاية المحتاج ، الجزء الخامس ، الطبعة الأولى ، دار الكتب العلمية ، بيروت لبنان ، 1993 ، ص 334 . ومن الحنابلة تقي الدين احمد بن حليم بن عبد السلام بن تيمية الحراني الدمشقي الحنبلي ، مجموع الفتاوى ، الجزء السابع عشر، الطبعة الثالثة ، دار الوفاء للطباعة والنشر والتوزيع، المنصورة ، مصر ، 1426هـ ، 2005  ، ص 40 . ومن الزيدية شرف الدين الحسيني الصنعاني ، الروض النضير شرح المجموع الكبير ، الجزء الرابع ، طبعة دار الجيل ، من غير تاريخ نشر ، ص 112 . ومن الظاهرية علي بن احمد بن سعيد الظاهري الاندلسي، المحلى في شرح المجلى بالحجج والآثار ، تحقيق محمد شاكر الجزء الثالث ، الطبعة الأولى ، دار التراث ، من غير ذكر مكان أو سنة نشر  ، ص 322 . ومن الإباضية محمد بن يوسف اطفيش ، شرح النيل وشفاء العليل ، الجزء الثالث ،  618 .