لتوريث الجنين في بطن أمه لابد من توفر شرطين: الشرط الأول أن يكون الجنين موجودا وقت موت مورثه، والشرط الثاني إن يولد حيا، ونبين ذلك بفقرتين على النحو الآتي:

اولا: أن يكون الجنين موجود وقت موت مورثه :

إن الميراث خلافة الأحياء من الأموات، ولا يخلف الميت إلا الحي، ولا يتصور أن يكون المعدوم خلفا للميت، وأن الجنين في بطن أمه يعتبر موجودا، ويستدل على وجوده من خلال ولادته في غضون مدة يتيقن منها أو يغلب الظن على وجوده في بطن أمه وقت وفاة مورثه، وهذه المدة هي مدة الحمل، واقل مدة الحمل هي ستة أشهر، مصدقا لقوله تعالى: ( وحمله وفصاله ثلاثون شهراً ) (1) ، ويكون مجموع الثلاثين شهراً عامين وستة أشهر، وفي قوله تعالى: (وفصاله في عامين ) (2) ، يتبين لنا اقل مدة الحمل ستة أشهر بعد ذهاب عامين منها للفصال (3) (الفطام ) ، أما عن أكثر مدة الحمل، فقد اختلفت الآراء الفقهية بذلك، فذهب الحنفية إلى أن أقصى مدة الحمل سنتان (4) ، وذهب المالكية الى أن أكثر مدة الحمل خمس سنين (5) ، وأما الشافعية والحنابلة فيرون أربع سنين  (6)، أما الأمامية (7)  فيرون أن أكثر مدة الحمل هي سنة واحدة، وبذلك تباينت آراء الفقهاء في مدة الحمل، وذلك لعدم ورود نص في الكتاب الكريم والسنة النبوية.

ثانيا: أن يولد حيا:

يشترط استحقاق الجنين للميراث أن يولد حيا، واختلفت الآراء الفقهية في تحديد ولادته كليا أو جزئيا على رأيين:

الراي الاول: اشتراط خروج المولود من بطن أمه كله حيا لكي يكون له نصيب من الميراث وهو رأي جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة (8) .

الراي الثاني: إن خرج أكثره وظهر فيه شيء من علامات الحياة ثم مات يرث، لان الأكثر له حكم الكل فكأنه خرج أكثره حيا، وإن خرج اقل شيء من علامات الحياة، ثم مات لم يرث لان خروج أكثره ميتا لا يرث، وهو رأي الحنفية. (9)

أما عن موقف المشرع العراقي في قانون الأحوال الشخصية، فقد نصت المادة (51) ينسب ولد كل زوجة إلى زوجها بالشرطين التاليين: 1- أن يمضي على عقد الزواج اقل مدة الحمل 2- أن يكون التلاقي بين الزوجين ممكنا)، ولم يحدد المدة تاركا ذلك إلى آراء الفقهاء المسلمين في مدة الحمل، وكان الأجدر بالمشرع العراقي أن يحدد أقصى مدة الحمل، كما هو الحال في قانون الميراث المصري، إذ نصت المادة (43) (إذا توفي الرجل عن زوجته أو عن معتدته فلا يرثه هلها إلا إذا ولد حيا لخمسة وستين وثلاثمائة يوم على الأكثر م ن تاريخ الوفاة أو الفرقة، ولا يرث الجنين غير أبيه في الحالتين الآتيتين: الأولى: أن يولد حيا الخمسة وستين وثلاثمائة يوم على الأكثر من تاريخ وفاة المورث أو الفرقة إن كانت أمه معتدة عدة موت أو فرقة، ومات المورث إثناء العدة، الثانية: أن يولد حيا لسبعين ومائتي يوم على الأكثر من تاريخ وفاة المورث أن كان من زوجية قائمة وقت الوفاة ، يتبين أن المشرع المصري لا يورث الجنين إلا إذا تحقق نسب الجنين إلى المطلق أو المتوفى.

ولم يختلف المشرع السوري عن المشرع المصري بذلك، فقد نص المشرع السوري في قانون الأحوال الشخصية في المادة (300) على أنه (إذا توفي الرجل عن زوجته او معتدته فلا يرث حملها إلا إذا ولد حيا ثابت النسب بالشرائط المبينة لثبوت النسب في هذا القانون، إذ حدد المشرع السوري اقل مدة للحمل بمائة وثمانين يوما وذلك في المادة .(128)

ونص المشرع المغربي في قانون الأسرة في المادة (154) على أنه يثبت نسب الولد بفراش الزوجية 1- إذا ولد لستة أشهر من تاريخ العقد وإمكان الاتصال، سواء كان العقد صحيحا ام فاسدا 2- اذا ولد خلال سنة من تاريخ الفراق)، يتبين أن المشرع المغربي قد حدد اقل مدة الحمل بستة أشهر وأكثر مدة الحمل بسنة. ونرى أن يتبع المشرع العراقي فج القوانين المقارنة، وذلك بتحديد أقصى مدة الحمل وهي خمسة وستون وثلاثمائة يوم على الأكثر (10)  

 ______________

1-سورة الاحقاف /الآية (15)

2- سورة لقمان الآية: (14).  

3- استاذتنا ناديا خير الدين، القواعد والضوابط الفقهية وحجينها في الأحوال الشخصية، بحث منشور في مجلة الرافدين، كلية الحقوق جامعة الموصل، مج12، عدد 14، 2010، ص212.

4-ابن عابدين، مصدر سابق، ج5، ص14؛ كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي، شرح فتح القدير، ج6، ط2، دار الفكر، بيروت، بلا سنة طبع، ص 363  .

5- محمد عليش، منح الجليل شرح على مختصر سيد خليل، ج6، دار الفكر، بيروت، 1989، ص483؛ ابو عمر يوسف بن عبد الله بن عبد البر النمري القرطبي، الكافي في فقه أهل المدينة،  ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1407هـ  ، ج 7، ص170

6- علي بن محمد بن حبيب الماوردي البصري الشافعي، الحاوي الكبير في فقه المذهب الشافعي ط1 تحقيق الشيخ علي محمد معوض والشيخ عادل احمد عبد الموجود دار الكتب العلمية بيروت 1999، ج8، ص 35، تقي الدين أبي بكر بن محمد الحسيني الحصيني الدمشقي الشافعي، كفاية الأخبار في حل غاية الاختصار، ج1، ط1، تحقیق علي عبد الحميد بلطجي ومحمد وهبي سليمان، دار الخير، دمشق، 1994، ص 47 عبد الله بن قدامة المقدسي أبو محمد، الكافي في فقه الإمام أحمد بن حنبل، ج2، المكتب الاسلامي، بيروت بلا سنة نشر، ص 566.

7-الشريف المرتضى علم الهدى، الانتصار، ط1، تحقيق ونشر، مؤسسة النشر الاسلامي، قم، 1415هـ ص 346.

8- أبو عمر يوسف بن عبد الله بن عبد البر النمري القرطبي، الاستذكار الجامع المذاهب فقهاء الأمصار، مصدر سابق، ج8، ص 477 الشربيني، مغنى المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المنهاج دار الفكر بيروت بلا سنة مشر ، ج3، ص28؛ ابن عبد الله بن قدامة المقدسي أبو محمد، الكافي في فقه الإمام أحمد بن حنبل، ج2، المكتب الاسلامي، بيروت بلا سنة نشر  ، ، ص555؛ أبو بكر محمد بن إبراهيم بن المنذر النيسابوري، الاجماع ط1 تحقيق فؤاد عبد المنعم احمد دار المسلم للنشر والتوزيع 2004 ، ص74.

9-  عبد الرحمن بن محمد بن سليمان الكليبولي المدعو بشيخي زاده، مجمع الانهر في شرح ملتقى الابحر ط1  تحقيق و خرج واياته واحاديثه خليل عمران المنصور دار الكتب العلمية بيروت 1998، ج4، ص530.

10-  أستاذتنا ندى سالم حمدون ملا علو، نسب المولود في الشريعة الإسلامية، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون، جامعة الموصل، 1997 ، ص43.