لأجل الوصول الى المقصود بالإباحة لابد من استعراض معناها اللغوي والشرعي الإصطلاحي .

أولا": الإباحة لغةًً

المباح في اللغة ضد المحظور، واباح الشيء أحله(1) وباح الشيء أظهره(2) ، يقال ابحتك الشيء احللته لك(3) . 

ثانيا" : الإباحة شرعا"

هي ما خير الشارع المكلف فيه بين الفعل والترك(4)  ، أو هو حكم يقتضي التخيير بين الفعل والترك(5)  ، أو هو  ما لا يمدح على فعله او تركه (6) .

وقد تعرض فقهاء الشريعة الإسلامية للإباحة بمناسبة بيان الحكم في أعمال المكلفين المخاطبين بأحكام الشرع ، وهذه الأعمال تنقسم عندهم الى قسمين اساسيين ، حلال وحرام استنادا لقولـه تعالى } ... يَأْمُرُهُمْ بِالْمَعْرُوفِ وَيَنْهَاهُمْ عَنِ الْمُنْكَرِ وَيُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّبَاتِ وَيُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبَائِثَ ..{ (7) .  

والاباحة من الحلال وهي على نوعين ايضا" ، إباحة أصلية وتعني الأذن بالفعل ابتداءا" كما في قوله تعالى } هُوَ الَّذِي جَعَلَ لَكُمُ الْأَرْضَ ذَلُولاً فَامْشُوا فِي مَنَاكِبِهَا وَكُلُوا مِنْ رِزْقِهِ وَإِلَيْهِ النُّشُورُ{ (8) ، وإباحة استثنائية بمعنى اخراج الفعل المحظور اصلا" من دائرته برفع الحظر

عنه لعلة او لحكمة خاصة كما في قوله تعالى }وَلا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَق {(9)، ويفيد ذلك ان قتل النفس حرام أصلا" ولا يباح إلا بالحق كوجود سبب للقصاص .

ثُالثا" : ا لإباحة اصطلاحا" 

اسباب الإباحة هي ، حالات وظروف من شأنها لو توافرت على وفق الشروط التي حددها القانون لأدت الى ان تسلخ عن الفعل الجرمي صفته الجرمية وتعيده الى أصله من الإباحة(10)  . أو هي  حالات انتفاء الركن الشرعي للجريمة بناءا" على قيود واردة على نص التجريم تستبعد منه بعض الأفعال(11) أو ظروف ترفع الصفة غير المشروعة عن الأفعال الإرادية التي تخالف أحكام القانون والتي لولا هذه الظروف لكونت جرائم ، بيد أنه بوجود هذه الظروف تظهر وكأنها ممارسة لحق او أداء لواجب (12) . ويفهم مما تقدم ذكره ان الجريمة فعل غير مشروع ويكتسب الفعل هذه الصفة اذا خضع لنص تجريم ينهى عنه المشرع ويقرر من أجله عقوبة ، فلا قيام لجريمة اذا كان الفعل مشروعا" ، لكن هذه الصفة غير المشروعة ليست مستقرة فهي  قابلة للزوال اذا عرض للفعل سبب يبيحه اشتثناءا" ، فتنقلب الأفعال المجرمة ابتداءا" الى أفعال مباحة ، ذلك إن الركن الشرعي والمتمثل في الصفة غير المشروعة للسلوك الاجرامي يتكون من عنصرين هما: خضوع هذا السلوك لنص تجريم وعدم خضوعه لسبب اباحة(13) . وقد يتفق ان تكتمل صورة الجريمة بركنيها المادي والمعنوي ومع ذلك تتجرد الواقعة مــن الصفة الجرمية وذلك لتجردها من عنصر العدوان الذي هو جوهر الإجرام ، حيث ينحصـر الدور القانوني لأسباب الإباحة في إخراج الفعل من نطاق نص التجريم وتجريده من الصفة غير المشروعة ورده الى أصله من المشروعية.(14)    وتأسيسا" على ما تقدم فالاعتداء على الحياة فعل غير مشروع لأنه يخضع للنصوص التي تجرم القتل (المواد 405-406 و 410-411) من قانون العقوبات العراقي ، ولكن اذا ارتكب هذا الفعل دفاعا" عن النفس او المال زالت عنه صفة عدم المشروعية واصبح فعلا مباحا" ، والاعتداء على سلامة الجسم يخضع لنصوص التجريم التي تعاقب على الضرب او الجرح (المواد 412 – 416) من قانون العقوبات العراقي ، ولكن اذا ارتكب الضرب استعمالا" لحق التأديب او ارتكب الجرح لغرض العلاج تجرد الفعل من صفته الجرمية ، وكذا الحال بالنسبة للقبض و الحبس فأنه يخضع للنصوص التي تجرم القبض والحبس دون وجه حق (المواد  421- 422) من قانون العقوبات العراقي ، ولكنه اذا صدر من موظف او مكلف بخدمة عامة استعمالا" لسلطة يخولها له القانون اصبح فعلا" مباحا" . ففي جميع هذه الأحوال لا يشكل الفعل اعتداءا" على مصلحة اجتماعية معينة بحيث تنتفي العلة التي من أجلها جرم الفعل ، لذا يمكن القول بأن علة التجريم وعلة الإباحة مرتبطان، فعلتهما معا هي حماية مصلحة او حق يراه الشارع جديرا" بالحماية الجزائية(15) . ومن الجدير بالذكر ان الأسباب التي من شأنها إباحة الأفعال المجرمة أما تكون عامة أو خاصة ، أو مطلقة أو نسبية ، فالأسباب العامة هي التي يمكن أن تنطبق على كل الجرائم وتبيحها متى توافرت شروطها كالدفاع الشرعي ، واستعمال الحق واداء الواجب ، أما الأسباب الخاصة فهي التي لا تنطبق إلا على جرائم معينة او محددة كحق الدفاع أمام المحاكم والذي يبيح القذف والسب الذي يسنده أحد الخصوم للآخر اثناء دفاعه عن حقوقه(16). والأسباب المطلقة هي التي يمكن أن يستفيد منها أي شخص متى توافرت فيه شروطها بصرف النظر عن صفته كالدفاع الشرعي ، حيث يستفيد منه كل من تعرض للاعتداء وكل من ساهم فيه فاعلا" أو شريكا" ، أما الأسباب النسبية فهي التي لا يستفيد منها إلا شخص له صفة خاصة كالزوج في استعمال حق تأديب زوجته والموظف الذي ينفذ أمر السلطة ومباشرة العمل الطبي الذي لا يستفيد من اباحته إلا الطبيب.(17)

______________

1-الجوهري ، اسماعيل بن حماد / الصحاح ، ج1 ، بيروت ، دار العلم للملايين ، 1979 ، ص 357 ؛ الرازي ، محمد بن أبي بكر بن عبد القادر / مختار الصحاح ، بيروت ، المركز العربي للثقافة والعلوم ، دون تاريخ ، ص58 .

2- ابن منظور ، ابي الفضل جمال الدين / لسان العرب ، ط1 ، مج4 ، دون مكان ، دار أحياء التراث العربي ، 1405 هـ ص131.

3- الطرابلسي ، طاهر احمد الزاوي / ترتيب القاموس المحيط ، ط1 ، ج1 ، القاهرة ، مطبعة الاستقامة ، 1959 ، ص 281 .

4- محمد ابو زهرة / أصول الفقه ، عابدين ، دار الفكر العربي ، 1957 ، ص 46 .

5-الآمدي ، سيف الدين ابي الحسن علي بن ابي علي بن محمد / الإحكام في أصول الأحكام ، ج1 ، القاهرة ، مؤسسة الحلبي ، دون تاريخ ، ص114.

6- بدران ابو العينين / اصول الفقه ، الأسكندريه ، دار المعارف ، 1965 ، ص365.

7- سورة الأعراف / آية "156"

8- سورة الملك / آية "15"

9- سورة الانعام / آية "151" .

10- د. ضاري خليل محمود / البسيط في شرح قانون العقوبات القسم العام ، بغداد ، مكتبة عدنان ، 2002 ، ص105 .

 11- د. محمود نجيب حسني / اسباب الإباحة في التشريعات العربية ، القاهرة ، معهد الدراسات العربية العالي ، 1962 ، ص15 .

12- د. حميد السعدي / شرح قانون العقوبات الجديد ،ج1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 1970 ، ص318.

13- د. أكرم نشأت / القواعد العامة في قانون العقوبات المقارن ، بغداد ، مطبعة الفتيان ، 1998 ، ص133. 

14- د.علي راشد / القانون الجنائي ، ط2 ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1974 ، ص495 ؛ د. جلال ثروت / قانون العقوبات القسم العام ، بيروت ، الدار الجامعية ، 1989 ص220 .

15- د.محمد صبحي نجم / قانون العقوبات -القسم العام ، عمان ، مكتبة دار الثقافة ، 2000 ، ص131 ؛ د. محمد الفاضل / المبادئ العامة في قانون العقوبات ، ط4 ، دمشق ، مطبعة دمشق ، 1965 ، ص257.

16- تنص المادة /436 من قانون العقوبات العراقي على أنه ( لا جريمة فيما يسنده أحد الخصوم ... شفاها" أو كتابة من قدف أو سب اثناء دفاعه عن حقوقه أمام المحاكم ... في حدود ما يقتضيه هذا الدفاع ) وهذا ما نصت عليه المادة / 309  من قانون العقوبات المصري أيضا" . 

17- د. السعيد مصطفى السعيد / الأحكام العامة في قانون العقوبات ، ط4 ، القاهرة ، دار المعارف ، 1962 ، ص167 ؛  د. سمير الجنزوري / الأسس العامة لقانون العقوبات ،دون مكان نشر، مطبعة دار نشر الثقافة ، 1977 ، ص494 ؛     د. محمد الفاضل / المرجع السابق ، ص263 ؛ د. محمود نجيب حسني / شرح قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989 ، ص162.