لقد ميز مجلس الدولة في رقابته بين اللجوء إلى المادة (16) ومدة تطبيقها وبين الإجراءات المتخذة تطبيقاً لها . وكان ذلك في حكمة الصادر لأول مرة بمناسبة قضية ( de servens   Rubin ) في 2/3/1962 . وتتلخص وقائع هذه القضية (1)  بأن الرئيس ديكول اصدر في 3/5/1961 قراراً بإنشاء محكمة عسكرية وذلك بموجب المادة (16) التي كانت مطبقة في ذلك الوقت ومنذ 23/4/1961 . وهذه المحكمة تختص بمحاكمة الذين يرتكبون أو يشتركون في ارتكاب جرائم ضد أمن الدولة أو ضد النظام في الجيش ، وتكون هذه الجرائم ذات صلة بأحداث الجزائر التي طبقت المادة (16) لمواجهتها . وكان من بين الذين حوكموا أمام هذه المحكمة الضابط ( Rubin de servens ) وقد صدر حكم بإدانته فطعن أمام مجلس الدولة في عدم شرعية قرار إنشاء المحكمة العسكرية مستنداً في ذلك على أن شروط تطبيق المادة (16) لم تكن متوافرة عند إصدار قرار تشكيل المحكمة ، إذ أن التمرد في الجزائر  تم القضاء عليه في 26/4/1961 وزال الخطر ورجعت الأمور إلى طبيعتها ، كما أن قرار إنشاء المحكمة يخالف المبادئ العامة للقانون الجنائي ولاسيّما وجوب التحقيق والمحاكمة في المسائل الجنائية من جهة مستقلة عن السلطة التنفيذية ، وكذلك فان القرار المذكور يخالف مبدأ عدم رجعية القوانين الجنائية .

عند قيام المجلس بإصدار قراره في هذه القضية فانه ميز اللجوء إلى المادة (16) ومدة تطبيقها من الإجراءات المتخذة تطبيقاً لها وافرد لكل من هاتين الحالتين رأياً مختلفاً .

1. الرقابة على اللجوء للمادة (16) ومدة تطبيقها : قضى مجلس الدولة صراحةً على أن قرار اللجوء إلى هذه المادة ومدة تطبيقها هو من أعمال السيادة ، وقد ذكر مفوض الدولة هنري عند تعليقة على الطعن المقدم من المدعو Rubin  بان قرار إعلان تطبيق المادة (16) ومدة تطبيقها هو من أعمال السيادة لانه يتعلق بالعلاقة بين السلطات العامة الدستورية (2) . ولتحليل الاتجاه القضائي لمجلس الدولة الذي يناصره الفقه الإداري . فانه يجب التعرف باختصار على مفهوم نظرية أعمال السيادة . يمكن القول بان أعمال السيادة هي طائفة من أعمال السلطة التنفيذية التي تخرج من ولاية القضاء (3) بصفة عامة .

وهذه النظرية ابتدعها مجلس الدولة وذلك منذ حكمة الصادر في 1/5/1822 في قضية ( Laffite  ) التي تتلخص وقائعها (4) في أن قانوناً صدر بتاريخ 12/1/1816 نص في مادته الرابعة على استبعاد عائلة نابليون بونابرت من فرنسا وحرمانهم من التمتع بالحقوق المدنية فيها ومن تملك أي أموال أو سندات أو معاشات تقررت لهم على سبيل المنحة . كما نصت هذه المادة على إلزامهم خلال ستة اشهر ببيع الأموال التي تملكوها بعوض . وكان لمدام بولين بونابرت مرتبات مستحقه ولم تصرف حتى تاريخ صدور هذا القانون وقد حولت قيمتها إلى بنك Laffite  الذي طالب وزير المالية بصرف قيمتها ، إلا أن الحكومة قررت عدم الصرف بناء على نصوص القانون المذكور التي لم تميز أصول المرتبات المقررة على سبيل المنحة ومن ثمارها التي لم تحصل بعد . فقام البنك بالطعن في قرار الحكومة أمام مجلس الدولة ، إلا أن المجلس رفض النظر في الدعوى استناداً على أن طلب المدعي يتعلق بمسألة سياسية والحكومة هي وحدها التي تختص بقرار الفصل فيها . أن موقف مجلس الدولة هذا يرجع إلى تخوفه من نية الحكومة التي تشكلت بعد سقوط نابليون عام 1814 ، إذ أنها تنظر إلى هذا المجلس الذي أنشأه نابليون بونابرت نظرة ريبة ، ومحاولةً من مجلس الدولة للتصالح مع الحكومة وبالتالي تجنب احتمال إلغائه قام هذا المجلس بإخراج الأعمال السياسية الصادرة عن الحكومة من ولايته في مقابل ضمان بسط رقابته على الأعمال الإدارية الصادرة من السلطة التنفيذية (5) .

وتبين من حكم Laffite  أن مجلس الدولة قد تبنى معيار الباعث السياسي وذلك لتمييز أعمال السيادة من الأعمال الإدارية للسلطة التنفيذية (6) . إلا أن هذا المعيار أثار انتقادات واسعة في الفقه . فهو يؤدي إلى خروج الكثير من أعمال السلطة التنفيذية من رقابة القضاء ، إذ أن الحكومة سوف تدعي بان أي عمل تريد إبعاده من رقابة القضاء بأن باعثه سياسي . ونتيجةً للعيوب التي شابت معيار الباعث السياسي وبعد صدور قانون 24/5/1872 الذي اصبح به لمجلس الدولة قضاءً مفوضاً فانه قد تخلى عن هذا المعيار منذ حكمة في قضية Banaparte  Joseph  بتاريخ 19/2/1875(7) . وقد حاول الفقه بعد ذلك إيجاد معيار جديد وهو ما عرف ( بطبيعة العمل)(8) إلا انه إزاء العيوب التي شابته ترك الفقه محاولات إيجاد معيار لاعمال السيادة والتجأ إلى مجلس الدولة ومحكمة التنازع واخذ يجمع أحكامهما فيما يخص اعمال السيادة وأوجد الفقه ما يعرف بالقائمة القضائية ، وهي قائمة قام بتبويبها من أحكام القضاء وجمع فيها ما يعدّ من أعمال السيادة . ومن قراءة هذه القائمة نرى أنها تشمل الأعمال التي تتصل بالعلاقة بين السلطة التنفيذية والبرلمان وكذلك الأعمال المتعلقة بشؤون الدولة الخارجية وما يتعلق بالحرب من إعلانها وقبول الهدنة وغير ذلك . وتتضمن هذه القائمة أيضاً بعض الأعمال المتعلقة بالأمن الداخلي . وبعد هذا الإيضاح الموجز عن نظرية أعمال السيادة نرى أن إعلان اللجوء للمادة (16) وبموجب معيار القائمة القضائية هو عمل يدخل ضمن العلاقة بين السلطة التنفيذية ممثلة برئيس الجمهورية وبين السلطة التشريعية . ويستتبع ذلك أن قرار وقف تطبيق المادة المذكورة أي نطاقها الزمني هو من أعمال السيادة . وبالرغم من أن مجلس الدولة عدّ إعلان اللجوء للمادة (16) من أعمال السيادة إلا انه باشر بشان هذا الإعلان رقابة وجود ، فقد أعلن المجلس في حكمة أن قرار الإعلان تم اتخاذه بعد مشاورة رسمية مع رئيس الوزراء ورئيسي كل من الجمعية الوطنية، ومجلس الشيوخ، وكذلك بعد اخذ رأي المجلس الدستوري(9) وغني عن القول أن رقابة الوجود ليست كالرقابة على المشروعية وذلك لان الأولى لا تتناول الرقابة على أسباب اللجوء وهل شروط اللجوء الموضوعية متوافرة أو لا ، وهذا ما تتناوله رقابة المشروعية التي تختص بالعناصر الخارجية والداخلية أو الشكلية والموضوعية معاً . وأخيراً يجدر بنا أن نلحظ بان عدّ مجلس الدولة قرار إعلان اللجوء للمادة (16) وقرار وقف العمل بها من أعمال السيادة دليل على استبعاد المجلس أن تكون المادة (16) هي تطبيق لنظرية الظروف الاستثنائية التي ابتدعها مجلس الدولة ، إذ أن هذا الأخير كما علمنا بسط رقابته على اللجوء إلى تطبيق هذه النظرية ونطاقها الزمني (10) .

1. الرقابة على الإجراءات المتخذة تطبيقاً للمادة (16) : لقد أثارت هذه المادة جدلاً فقهياً كبيراً عندما استحدثها دستور 1958 ، ومن هذا الجدل طبيعة الإجراءات المتخذة تطبيقاً لها ، فقد ذهب الفقه في ذلك مذاهب شتى ، منها : 

المذهب الأول : ويذهب إلى أن الإجراءات المتخذة تطبيقاً للمادة (16) هي طائفة قانونية ذات طبيعة خاصة فهي غير قابلة للخضوع لرقابة القضاء . وذهب هذا الرأي إلى أن هذه الطائفة تعلو القانون . وقد انتقد معظم الفقه هذا الرأي(11) . ويتضح لنا أن هذا الرأي ليس له أساس من القانون أو الواقع .

المذهب الثاني : اتجه هذا المذهب إلى أن الإجراءات التي يتخذها رئيس الجمهورية هنا هي ذات طبيعة إدارية وذلك طبقاً للمعيار الشكلي أو العضوي ولكنها لا تخضع للرقابة القضائية لأنها من أعمال السيادة فهي تختص بالعلاقة بين السلطة التنفيذية والتشريعية (12). غني عن القول بان هذا المذهب يؤدي إلى إطلاق يد رئيس الدولة بدون أي رقيب الأمر الذي يشكل خطورة بالغة على حقوق وحريات الأفراد .

المذهب الثالث : يؤكد هذا المذهب أن الإجراءات المتخذة بموجب المادة (16) هي ذات طبيعة تشريعية مستنداً بذلك على المادة (92) من الدستور الفرنسي لسنة 1958 التي شبهها بهذه الإجراءات حيث جاء في هذه المادة التي طبقت أثناء الفترة الانتقالية السابقة على نفاذ الدستور بأن ( تتخذ في مجلس الوزراء بأوامر لها قوة القانون الإجراءات التشريعية اللازمة لإنشاء المنظمات ولضمان سير السلطات العامة حتى يتم قيام هذه المنظمات ……… ويجوز للحكومة أيضاً في خلال نفس المدة وبنفس الشروط أن تتخذ في أي موضوع الأجراء الذي تقدر ضرورته لحماية الوطن وحماية المواطنين وللمحافظة على الحريات …… ) . وقد رفض مجلس الدولة قبول الطعون الموجهة ضد الأوامر الصادرة بموجب هذه المادة على أساس أنها ذات طبيعة تشريعية . أن الإجراءات المتخذة تطبيقاً للمادة (92) من الدستور لا تمت بشبه للإجراءات المتخذة تطبيقاً للمادة (16) وذلك لان الأولى اتخذت في فترة دمج السلطات فلا وجود للسلطات العامة على العكس ما عليه الحال عند تطبيق المادة (16) إذ أن السلطات قائمة لكن سيرها غير منتظم (13) .

المذهب الرابع : يضفي هذا المذهب على الإجراءات المتخذة بموجب المادة (16) الطبيعية الإدارية وبالتالي فهي تخضع لرقابة القضاء الإداري وذلك استناداً للمعيار الشكلي الذي يأخذ به التشريع والفقه والقضاء . ويقول أصحاب هذا الرأي بان طبقاً لنظرية الظروف الاستثنائية والتي تعد هذه المادة تطبيقاً لها فان القرارات التنظيمية الإدارية لها أن تكتسب قوة القانون عند الظروف الاستثنائية فتعدل أو تلغي قوانين قائمة وهذا لا يؤثر في الطبيعة الإدارية لهذه القرارات(14).

إننا نتفق مع هذا الرأي بان الإجراءات المتخذة بموجب المادة (16) ذات طبيعة إدارية وان تمتعت بقوة القانون ، وما يترتب على ذلك من خضوع هذه الإجراءات لرقابة القضاء الإداري وهذا بالتأكيد من الضمانات المهمة عند تطبيق هذه المادة . إلا أننا لا نتفق مع ما استند إليه أصحاب هذا الرأي وهو نظرية الظروف الاستثنائية ، إذ أن مجلس الدولة لم يعدّ هذه المادة تطبيقاً للنظرية المذكورة ... . ولكن يمكن القول أن المادة (16) هي السند لقيام الإجراءات المتخذة بموجبها بتعديل أو إلغاء القوانين .   

المذهب الخامس : ذهب هذا الرأي إلى التفريق بين القرارات المتخذة بشان مسائل تدخل ضمن نطاق المادة (34) والقرارات التي تتضمن مسائل تدخل ضمن نطاق المادة (37) . فأضفى الصفة التشريعية على النوع الأول والصفة الإدارية على النوع الثاني ، مما يستتبع خضوع قرارات النوع الثاني لرقابة القضاء الإداري، دون الأولى ، والتي تعدّ أعمالاً تشريعية لان رئيس الجمهورية لا يتصرف هنا بصفته عضواً في السلطة التنفيذية ولكن بصفة عضو تشريعي وما يصدره يعدّ قانوناً . إن هذا الرأي يستند على المعيار الموضوعي وهو خلاف ما يسري عليه التشريع والفقه والقضاء الذي تبنى المعيار العضوي (15) . إن مجلس الدولة الفرنسي قد تبنى في قضية Rubin  رأي مفوض الدولة هنري الذي كان من أنصار المذهب الخامس من أراء الفقه الذي يؤيد بسط الرقابة القضائية على القرارات التي تتناول موضوعات داخله ضمن نطاق المادة (37) فقط دون التي تتناول موضوعات داخله ضمن نطاق المادة (34) ،والمظهر الوحيد لرقابة مجلس الدولة على هذه القرارات هي رقابة الوجود فقط. وعليه فقد رفض مجلس الدولة الطعن الذي قدمه   Rubin De servens  وذلك لأن القرار المطعون فيه والخاص بإنشاء المحكمة العسكرية يتناول موضوعات تدخل ضمن نطاق المادة (34) من الدستور (16) . والمبدأ نفسه الذي تبناه مجلس الدولة في قضية Rubin  تبناه في أحكام أخرى فقرر عدم اختصاصه بالنظر في الطعون ضد القرارات التي تتناول مسائل تدخل ضمن نطاق المادة (34) من الدستور . ومن هذه القرارات ما صدر في 24/4/1961 بمنح وزير الداخلية سلطة اتخاذ بعض الإجراءات المقيدة للحريات الفردية ، والقرار الصادر بتاريخ 27/4/1961 الذي يخول وزير الداخلية والأعلام سلطة حظر المطبوعات التي تتضمن معلومات سرية ، وكذلك القرار الصادر في 29/9/1961 والذي مدد فترة العمل بالقرار الذي صدر بتاريخ 24/4/1961 وذلك حتى 15/7/1962 (17) . لقد تعرض موقف مجلس الدولة من القرارات المتخذة تطبيقاً للمادة (16) للانتقاد ، فالمجلس هنا قام بالاستعانة بالمعيار الموضوعي لتمييز القرارات التي تدخل في النطاق التشريعي عن القرارات التي تدخل في النطاق الإداري ، بينما يتبنى مجلس الدولة كما نعلم المعيار العضوي أو الشكلي في تمييز أعمال السلطات العامة (18) . إن مجلس الدولة قد قام بأضعاف رقابته للمادة (16) من تلقاء نفسه ، إذ انه بسط رقابته على الإجراءات التي تتناول مسائل تدخل في نطاق المادة (37) وابعد تلك التي تدخل ضمن نطاق المادة (34) من رقابته ، أي انه امتنع عن رقابة القرارات التي لها قوة القانون الصادرة بموجب المادة (16) .

أن المجلس اخضع لرقابته جميع القرارات التي لها قوة القانون سواء قبل دستور 1958 أو في ظل هذا الدستور مستنداً على المعيار الشكلي الذي يتبناه . ولكنه اخرج القرارات التي لها قوة القانون الصادرة بموجب المادة (16) من ولايته . أن مجلس الدولة الفرنسي يخضع القرارات التي لها قوة القانون الصادرة بموجب نظرية الظروف الاستثنائية لرقابته ، لكنه امتنع عن إخضاع القرارات الصادرة بموجب المادة (16) لرقابته بالرغم ما بين نظرية الظروف الاستثنائية والمادة (16) من شبه ، بحيث ذهب جانب من الفقه إلى أن المادة المذكورة هي إحدى تطبيقات نظرية الظروف الاستثنائية . وأخيراً يمكن القول أن رقابة القضاء الإداري الفرنسي للمادة (16) هي رقابة ضعيفة بل هي شبه معدومة ، إذ أنها رقابة وجود فقط ولا تطال مشروعية القرارات المتخذة تطبيقاً لهذه المادة ، فالقرارات التي يمكن رقابة مشروعيتها هنا هي التي تدخل ضمن نطاق المادة (37) والرئيس لا يلجأ إلى تطبيق المادة (16) وما لهذا الإجراء من حساسية وخطورة من أجل إصدار قرارات إدارية يحق له إصدارها في الظروف العادية وان كان ضمن شروط مقيدة اكثر مما عليه الحال عند تطبيق المادة (16) ، بل انه يلجأ إلى هذه المادة لإصدار قرارات تدخل ضمن نطاق القانون ( أي قرارات لها قوة القانون ) ، وهو ما حدث فعلاً عند التطبيق العملي لهذه المادة (19) . في نهاية هذا (الموضوع) نستنتج أن مجلس الدولة الفرنسي كان جريئاً وحاسماً في رقابته للقرارات التي لها قوة القانون الصادرة في ظل دستور 1958 . إلا انه امتنع عن بسط رقابته على القرارات التي لها قوة القانون الصادرة بموجب المادة (16) .    

______________________

1- يُنظر في ذلك د. أحمد مدحت علي ، نظرية الظروف الاستثنائية ( دراسة مقارنة في فرنسا ومصر ) ، الهيئة المصرية للكتاب ، 1978  . ص63 . محمد حسنين عبد العال ، رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الإداري الصادرة بالتطبيق للمادة (16) من الدستور الفرنسي والمادة (74) من الدستور المصري ( دراسة تحليلية لاحكام القضاء ) ، الناشر دار النهضة العربية ، 1983 . ص27ـ28.

2- د. احمد مدحت علي ، مصدر سابق .ص63 .

3-  د. عبد الفتاح ساير داير ، نظرية اعمال السيادة ( دراسة مقارنة في القانونين المصري والفرنسي ) ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1955 . ص13 . د. محسن خليل ، القضاء الإداري ورقابته لاعمال الإدارة ، مصدر سابق . ص79 .

4-  د. عبد الفتاح ساير داير ، نظرية اعمال السيادة ( دراسة مقارنة في القانونين المصري والفرنسي ) ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1955. ص262 .

5- يُنظر في ذلك د. عبد الغني بسيوني عبد الله ، القضاء الإداري ، الناشر منشأة المعارف بالإسكندرية ، 1996. ص56. د. محسن خليل ، القضاء الإداري ورقابته لأعمال الإدارة ، الجزء الأول ، الناشر  منشأة المعارف بالإسكندرية ، 1961- 1962. ص81. د. محمود محمد حافظ ، القضاء الإداري ، بلا مطبعة ، بلا سنة طبع. ص52 .

6- يُنظر في معايير تمييز اعمال السيادة . د. عثمان خليل ، القانون الإداري ، الكتاب الثاني (مجلس الدولة) ، الطبعة الثانية ، ملتزم الطبع والنشر دار الفكر العربي ، 1950 . ص89ـ101 . د. ماجد راغب الحلو ، القضاء الإداري ، دار المطبوعات الجامعية ، 1985. ص49ـ50 . د. محمود محمد حافظ ، القضاء الإداري ، بلا مطبعة ، بلا سنة طبع. ص57ـ59 .

7- وتتلخص وقائع هذه القضية في أن الإمبراطور نابليون الثالث كان قد منح الأمير يوسف في سنة 1854 لقب جنرال ، وفي سنة 1873 أي بعد سقوط حكم نابليون وقيام الجمهورية الثالثة لم يظهر اسم هذا الأمير كجنرال في قائمة الجنرالات الجيش السنوية فرفع الأمير الأمر إلى مجلس الدولة لإلغاء قرار وزير الحربية الصادر في 17/6/1873 بشطب اسمه وطالباً عودة اسمه إلى القائمة . وطالبت الحكومة بعدم قبول دعوى  الأمير وذلك استناداً إلى أن القرار الوزاري الصادر بشطب اسمه ليس ألا مجرد تنفيذ لعمل حكومي ، اذ انه طبقاً لشكله صدر بناء على مناقشة مجلس الوزراء ، أما فيما يخص ظروف إصدارة فانه يمس أحد أفراد نابليون التي لها مركز استثنائي بعد ثورة 4/9/1870 لكن مجلس الدولة لم يقبل هذا الدفع وفصل في الدعوى ، وإن كان قد قرر رفضها لأسباب موضوعية .

د. عبد الفتاح ساير داير ، مصدر سابق . ص281 .

8- بموجب هذا المعيار فان طبيعة العمل هي التي يؤخذ بها لتمييز اعمال السيادة . لكن ما هو المعيار هنا لمعرفة اعمال السيادة ؟ اختلف أنصار هذا الرأي في مفهومين . أولهما يعتمد على أساس التمييز بين الأعمال الصادرة تنفيذاً لنص دستوري والأعمال الصادرة تنفيذاً لنص قانوني أو قرار إداري تنظيمي ، فالأول هو من اعمال السيادة أما الثاني فهو عمل إداري عادي . وذهب فريق آخر إلى التمييز على أساس التقسيم إلى عمل حكومي وآخر إداري . وقد تعرض معيار طبيعة العمل للانتقاد وذلك لانه معيار مبهم من الصعب تمييز اعمال السيادة بواسطته .  

يُنظر د. احمد مدحت علي ، مصدر سابق . ص61 . د. سامي جمال الدين ، الرقابة القضائية على أعمال الإدارة ، الطبعة الأولى، منشأة المعارف بالاسكندرية ، 1982. ص273ـ274 . د. يحيى الجمل ، نظرية الضرورة في القانون الدستوري وبعض تطبيقاتها المعاصرة ( دراسة مقارنة ) الناشر دار النهضة العربية ، القاهرة ، بلا سنة طبع ص167 .

9- د. سامي جمال الدين ، لوائح الضرورة وضمان الرقابة القضائية ، منشأة المعارف بالاسكندرية ، 1982. ص144-145 . د. محمد حسنين عبد العال ، رقابة مجلس الدولة لقرارات الضبط الإداري الصادره بالتطبيق للمادة ( 16 ) من الدستور الفرنسي والمادة ( 74 ) من الدستور المصري ( دراسة تحليلية لأحكام القضاء ) ، الناشر دار النهضة العربية، 1983. ص32 .

10- د. محمد حسنين عبد العال ، مصدر سابق . ص33ـ34 .

11- ينظر د. احمد مدحت علي ، مصدر سابق . ص61 . د. سامي جمال الدين ، الرقابة على اعمال الادارة ، مصدر سابق . ص273-274 . د. يحيى الجمل ، مصدر سابق . ص167 .

12- يُنظر د. احمد مدحت علي ، مصدر سابق . ص61 . د. سامي جمال الدين ، الرقابة على اعمال الإدارة ، مصدر سابق . ص278 .

13- يُنظر د. سامي جمال الدين ، الرقابة على اعمال الإدارة ، مصدر سابق . ص274ـ275 .

14- المصدر السابق . ص276ـ278 .

15- د. احمد مدحت علي ، مصدر سابق . ص62 .

16- يُنظر في ذلك  د. سامي جمال الدين ، لوائح الضرورة ، مصدر سابق . ص199 . د. محمد حسنين عبد العال ، مصدر سابق . ص37ـ39 .

17- يُنظر في هذه القرارات د. محمد حسنين عبد العال ، مصدر سابق . 38 .

18- د. احمد مدحت علي ، مصدر سابق . ص64 .

M . Long – p . weil – G . Braibant : Les Grands Arrets de La Jurisprudence administrative – 1969 . p . 494 .

19- د. سامي جمال الدين ، لوائح الضرورة ، مصدر سابق . ص200 .