ان الحدود القانونية غير المكتوبة التي يجب على الادارة الالتزام بها تتمثل في العرف والمبادئ العامة للقانون وسندرسهما تباعا.

اولا/ العرف:

العرف بصفة عامة عبارة عن عادة درج الناس عليها في تنظيم علاقة من علاقاتهم ان احسوا بالزامها(1)او انه تواتر العمل بقاعدة معينة تواترا تمليه العقيدة في ضرورة اتباع هذه القاعدة (2)، وتلتزم الادارة فضلا عن العرف الدستوري بوصفه جزءا من الدستور بالعرف الاداري اما العرف الاداري فانه(مجموعة القواعد التي درجت الادارة على اتباعها فيما يتعلق بمجال معين من نشاطها بحيث تصبح هذه القواعد بمثابة القواعد القانونية المكتوبة من حيث الزامها والخضوع لها(3)) كان العرف يعد المصدر الرئيسي لتنظيم علاقات الافراد في المجتمعات سواء اكان ذلك فيما بينهم بوصفهم اشخاصا اعتياديين او بينهم بصفتهم تلك وبين الحكام . وبمرور الزمن وتطور البشرية بدأ دور العرف بالانتقاص وازداد دور التشريع ليسد الفراغ الذي يخلفه انتقاص دور العرف ليصبح التشريع المصدر الرئيس للقانون بمفهومه العام ويتراجع دور العرف دون ان يؤدي ذلك الى اضمحلاله او زواله ليعهد اليه بعد ذلك دور المفسر للتشريع او المكمل له فيما يلحقه من غموض او نقص كما ان العرف اصبح مصدرا مهما من مصادر التشريع لينهل منه االمشرعون مارأو فيه ملائما او صالحا للتطبيق واهملوا منه ماعداه(4) وكثيرة هي الاعراف التي اخذ بها المشرعون وسطروها بنصوص قانونية لتاخذ صورة تشريعية وتلبس ثوبا تشريعيا ولايكاد يذكر اصلها او مصدرها الا في الدراسات المتعمقة في القانون(5). ولايهمنا في هذا المجال تلك الاعراف التي تلبس ثوبا تشريعيا لاننا لا نستطيع ان نتكلم عنها بوصفها اعرافا اذ انها اصبحت كما قلنا تشريعا ويتم الكلام عنها بهذه الصفة.ولكن توجد اعراف غير مدونة بشكل تشريعي يجب على الادارة ان تلتزم بها وتراعيها الا ان مراعاة تلك الاعراف لايعني ان الادارة ملزمة بها في كل الاحوال اذ ان من الامور التي يكاد ان لايكون فيها خلاف ان العرف يجب ان لايكون مخالفا لنص تشريعي ومن باب اولى لنص دستوري(6)،ومن ثم فان على الادارة ان تتحلل من الاحكام والحدود المقررة بموجب اعراف في حالة مخالفتها لقواعد تشريعية او دستورية بوصفها تأتي في مرتبة ادنى منهما. مما تقدم نخلص الى ان العرف الاداري يعد مصدرا من مصادر المشروعية ويترتب على مخالفته في تصرفات الادارة وصف تلك التصرفات بعدم المشروعية وجعلها قابلة للالغاء.

وقد يثور الشك عن كيفية التزام الادارة باعراف نشأت عن تطبيقاتها وبامكانها تغييرها بتطبيقات مغايرة الا ان هذا الشك سرعان مايزول ويتبدد بقولنا انها ملزمة بالاعراف الموجودة ولحين تغييرها باعراف اخرى فمادامت تلك الاعراف موجودة في النظام القانوني فان على الادارة ان تلتزم بالحدود الواردة فيها كما ان التزام الادارة لايقتصر على الاعراف الادارية فحسب وانما يشمل ايضا كل الاعراف التي تتوفر فيها اركانه سواء كانت اعرافا دستورية ام تشريعية. لم نتمكن من العثور على مثل واحد يمكن ضربه عن عرف يقيد سلطة الادارة في حماية الاخلاق العامة عن طريق مراجعتنا للدوائر الرسمية او اطلاعنا على المصنفات الفقهية والمجاميع القضائية الاخرى، بل على العكس من ذلك نرى ان الادارة قد تلجا الى العرف وتستند اليه عند قيامها بمهمتها في حماية الاخلاق العامة واصل ذلك يكمن في ان العرف كما اسلفنا سابقا يعد مصدرا - فضلا عن الدين- للمجتمع ليستقي منه اخلاقه العامة ولذلك فان على الادارة ان تحمي وتحافظ على الاخلاق العامة للمجتمع المستقاة من الاعراف ومثال ذلك اصدار الادارة لقرارات تمنع النساء لبسا معينا لما فيه من ابراز لمفاتنهن (7). ولكننا قد نستطيع ان نضرب مثالا بالنسبة لما يشكله العرف من حد على الادارة يجب ان لاتتجاوزه عند قيامها بمهامها في حماية الاخلاق العامة يتمثل في انه ليس للادارة بحجة حماية الاخلاق العامة للمجتمع ان تقوم بمنع الاختلاط في الكليات والجامعات باعتبار ان الاختلاط الجامعي قد اصبح عرفا – في حالة توفر شروط العرف فيه. 

ثانيا : المبادئ العامة للقانون

المبادئ العامة للقانون يقصد بها احكام استنبطها القضاء من خلال فصله في القضايا المعروضة عليه مستلهما في ذلك روح القانون وحكمة تشريعه(8)،ولم يتفق الفقه القانوني على المصدر الذي تستقي منه المبادئ العامة للقانون قوتها الملزمة وان كان الراجح في الفقه يذهب – بحق – الى انها تجد مصدرها في سلطة القضاء بما يملكه من دور انشائي(9) واصبحت مصدرا من مصادر المشروعية بجعل قرار الادارة المخالف لها قابلا للالغاء(10)،وهذا ماعبر عنه مفوض مجلس الدولة الفرنسي(LETOURNEUR)في احدى القضايا المعروضة امام المجلس بقوله موجها كلامه الى المجلس( ان قضاءكم قد قبل منذ فترة طويلة قد استقر على ان توجد الى جانب القوانين المكتوبة مبادئ كبرى يعتبر الاعتراف بها كقواعد قانونية امرا ضروريا لتكملة الاطار القانوني الذي في ظله يجب ان تتطور الامة بما لها من تنظيمات سياسية واقتصادية ،وان مخالفة هذه المبادى لها ذات النتائج التي ترتبها مخالفة القانون المكتوب ،اي الغاء القرار الصادر على خلافها...(11)). ويعود الفضل في ارساء المبادئ العامة للقانون الى الدور الذي لعبه مجلس الدولة الفرنسي في الكشف عنها في احكامه العديدة باعتبار انها موجودة في الاصل وان دور القضاء يقتصر على ايجادها . ومن الامثلة التي تذكر على المبادى العامة للقانون المتعلقة بموضوع ضمانات الحريات العامة:

• مبدأ المساواة سواء كانت امام القانون ام في الانتفاع بالمرافق العامة والمال العام ، او في التكاليف والواجبات العامة .
• احترام حق الدفاع ، ومراجعة القضاء للطعن في اعمال الادارة .

نخلص من ذلك الى القول بان المبادئ العامة للقانون تعد مصدرا من مصادر المشروعية وعلى الادارة ان تلتزم بالحدود التي تضعها وتقررها تلك المبادئ مالم تكن تلك المبادى مخالفة للتشريع اذ انه من المقرر ان للمشرع ان يستبعد بنص تشريعي بعض المبادئ العامة للقانون من التطبيق كما ان للادارة ذلك عند وجود تفويض تشريعي لها بذلك(12) . الا اننا قد نصطدم بصعوبة عملية تتمثل بعدم اتفاق الفقه والقضاء على كل مضامينها فضلا عن عدم وجود معيار محدد يبين المبدا الواجب التطبيق عند وجود اكثر من مبدأ متعارض في المضمون .

____________________

1 -د. ماجد راغب الحلو – القضاء الاداري – الاسكندرية – 1977- ص25.

2 - حسن كيرة- المدخل إلى القانون – منشأة المعارف بالإسكندرية- 1970– ص261.

3 - د. علي محمد بدير و د.عصام البرزنجي و د.مهدي ياسين السلامي – تاليف مشترك –مبادئ واحكام القانون الاداري – مديرية دار الكتب للطباعة والنشر - بغداد- 1993– ص48.

4- انظر في العرف على العموم – د. سعد عبد الجبار العلوش – دراسات في العرف الدستوري – مطبعة الانعام – بغداد – 1999 .

5- انظر في هذه الاعراف والامثلة عليها د.برهان خليل رزيق – نظرية العرف الاداري – المكتبة القانونية – دمشق –– 2002- ص257 ومابعدها.

6- انظر مثلا احكام الفقرة (2) من المادة (1) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 ، والفقرة (2) من المادة (1) من القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 النافذ وانظر كذلك في موقف الفقه والقضاء المؤيد لذلك د. محمد عبد الحميد ابو زيد – مبدأ المشروعية وضمان تطبيقه – دراسة مقارنة – النسر الذهبي للطباعة –  القاهرة – 2002– ص 52-53،د. برهان خليل زريق – نظرية العرف الاداري – المكتبة القانونية – دمشق – 2002- ص76 -77،د. رفعت عبد سيد- مبادئ القانون الاداري – الكتاب الاول ( الاساسيات العامة – التنظيم الاداري)- دار النهضة العرببة – القاهرة – 2003 – ص68.

7- لا يمكن ان نقول ان الادارة قد هدفت من ذلك المحافظة على الدين (الشريعة الاسلامية ) او ان الخلق العام الذي عملت الادارة في هذه الحالة على حمايته مستمد من الدين لاننا نجد انه لايوجد ما يحول من دون ان يقتصر المنع على مكان دون غيره وبما ينسجم مع الاخلاق العامة لمجتمع ذلك المكان.

8- د. محمد عبد الحميد ابو زيد – المصدر السابق – ص55،او تعرف بانها تلك القواعد القانونية غير المكتوبة التي يقررها او يكتشفها او يستنبطها القضاء ويعلنها في احكامه انظر د.عمر محمد الشوبكي – القضاء الاداري (دراسة مقارنة) – الطبعة الاولى –دار الثقافة للنشر والتوزيع - عمان – الاردن - 2001-  ص54.

9- فيرى رأي في الفقه انها تستمد قوتها الملزمة من ورودها في اعلانات حقوق الانسان ومقدمات الدساتير  ويرى اخر انها تجد قوتها الملزمة في القانون الطبيعي  ولكن لايمكن التسليم بهذين الرأيين اذ ان الاول يصطدم بوقائع تشير الى وجود مبادئ عامة استنبطها القضاء من دون ان توجد في اعلانات حقوق الانسان ومقدمات الدساتير مثل مبدأ انتظام سير المرافق العامة في حين ان الثاني مرفوض من مجلس الدولة الفرنسي لان تبنيه سيوصلنا بالنتيجة الى رفض تطبيق القوانين المخالفة للمبادئ العامة للقانون بوصفها مخالفة للقانون الطبيعي – انظر في تفصيل الاراء التي قيلت وقائليها د. فاروق احمد خماس – الرقابة على اعمال الادارة - دار الكتب للطباعة والنشر – الموصل – 1988– ص30،د.اعاد علي حمود القيسي – القضاء الاداري – دار وائل للنشر والتوزيع – الطبعة الاولى – عمان – الاردن – 1999- ص42.

10-  De laubader. – Traite de droit administrative – L.G.J. Sixieme Edition . Souffor – Paris – 1973 – P.245.

11- نقلا عن د. محمد احمد رفعت عبد الوهاب – المبادئ العامة للقانون كمصدر للمشروعية في القانون الاداري – الدار الجامعية - 1992 - ص16.

12- راجع في ذلك مفصلا د. محمد احمد رفعت عبد الوهاب – المبادئ العامة للقانون كمصدر للمشروعية في القانون الاداري – الدار الجامعية – 1992– ص57-68.