بما إن الشكل يتعلق بالتعبير عن الإرادة وانه من هذه الناحية صورة خاصة للتعبير يترتب على تخلفها بطلان العقد، كما انه بهذا المعنى الدقيق يتميز عن الكتابة المطلوبة للإثبات(1)، فالشكل عنصر جوهري في التصرف الشكلي وذلك لانه يدخل في ماهية العقد فيكون جزءاً منه بحيث لا يمكن لهذا العقد ان ينشأ دون استيفاءه، أو بمعنى آخر أن العقد الذي لا يستوفي الشكل لايكون له وجود في نظر المشرع، وعلة ذلك أن المشرع عندما يفرضه يسلب بذلك قدرة الإرادة على استبداله أو تعديله(2).أما بالنسبة إلى دليل الإثبات فانه على النقيض من ذلك، فدليل الإثبات لا يعد عنصرا في تكوين العقد وإنما هو أمر خارج عن ماهيته ومن ثم ليس له تأثير على صحة العقد. فقد يكون الدليل الكتابي "المحرر" باطلاً والعقد صحيحاً، وقد يكون العقد باطلاً والمحرر صحيحاً، وعليه فليس لبطلان المحرر من اثر على صحة العقد كما لا يمنع صحة المحرر من بطلانه(3).ولذلك فانه ليس من شان تخلف دليل الإثبات أن يؤدي إلى بطلان العقد، وانما يؤدي إلى نوع من الصعوبة في الإثبات(4). والى جانب ذلك نجد ان قواعد الإثبات الموضوعية ذات الصلة بطرق الإثبات لا تتعلق بالنظام العام(5). ومن ثم يجوز للأفراد الاتفاق على استبدال طريق الإثبات بطريق آخر وذلك كأن يتفق ذوو الشأن على الإثبات بالبينة الشخصية فيما يجب إثباته بالكتابة، وهذا ما أقرته غالبية الفقه(6).  وقد نصت عليه بعض التشريعات(7).  وفي ذلك تقول محكمة النقض المصرية ((ان قواعد الإثبات وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ليست من النظام العام، فإذا سكت عنها من يريد التمسك بها عد ذلك تنازل منه عن حقه في الإثبات بالطريق الذي رسمه القانون))(8). وهكذا يتبين لنا أن الفارق كبير بين الكتابة المشترطة للإثبات وبين الكتابة المشترطة للانعقاد، وان هذا الفارق يتعلق بطبيعة كل منهما(9). فالشكل هو تعبير عن الإرادة في حين ان الدليل الكتابي هو رداء أو غلاف للحق(10).لا علاقة له بوجود الارادة أو وجود التعبير، وذلك لان عدم وجود دليل الإثبات لا يعني أبدا عدم وجود الإرادة، فلو إنعدم دليل الإثبات لبقي التعبير عن الأرادة رغم ذلك ممكناً إثباته بوسائل أخرى وهذا يعني بالنتيجة ان دليل الإثبات معد لتقرير حقوق الأطراف وليس لأي شيء آخر. ومن هنا فان انعدام دليل الإثبات لا يفيد بالضرورة بطلان العقد وذلك لان عدم وجوده لا يشير إلى انعدام ركن في العقد، ولذا يبقى الأخير صحيحاً طالما ظل مصدره، ممثل بالإرادة، موجوداً(11). ويؤدي هذا الاختلاف في طبيعة كل من النظامين إلى اختلاف في وظيفة كل منهما، فدليل الإثبات يهدف إلى حماية الحق الناشئ من مصدر صحيح في حين ان الشكل يهدف إلى حماية الارادة، وهو من هذه الناحية يدخل في تكوين العقد(12).ولذلك فلا نصيب من الصحة لما ذهب إليه بعض الكتاب(13). من ان هناك نوعاً من الشبه بين وظيفة الشكل وإجراءات الإثبات. ويخلص إلينا مما تقدم ان تطلب الكتابة لإثبات التصرف لا يجعل منه تصرفاً شكلياً(14). وفي ذلك تقول  محكمة النقض المصرية في قرارً لها أن ((عقد النقل البحري ليس من العقود الشكلية فلا يبطل إذا لم يحرر بالكتابة، وانما هو من العقود الرضائية التي لا يجوز إثباتها إلا بالكتابة، وإذ تنص المادة (50) من القانون البحري على ان مشارطة إيجار السفينة –وتسمى سند الإيجار– يلزم ان تكون محررة بالكتابة، فان قصد الشارع من اشتراط الكتابة في هذا النص هو بيان الدليل الذي يقبل في إثبات مشارطة إيجار السفينة حتى تكون كغيرها من عقود النقل البحري التي تخضع لشروط الإثبات بالكتابة استثناءً من قاعدة جواز الإثبات بالبينة في المسائل التجارية))(15). وعلى الرغم من ان هذا الفارق الجوهري بين الشكل بمعناه الدقيق وإجراءات الإثبات بطريق الدليل الكتابي فان بعض الباحثين(16). يذهب إلى أن الكتابة المشترطة للإثبات تعد في حقيقة الأمر صورة من صور الشكلية أطلق عليها البعض(17).مصطلح ((الشكلية غير المباشرة))، وسماها البعض الآخر(18). ((الشكلية المهذبة))، انطلاقاً من مفهوم واسع للشكل(19). واعتمادا على التشابه أو التقارب بين النتائج المترتبة على تخلف الكتابة المطلوبة للانعقاد وتخلف الكتابة المطلوبة للإثبات(20). إذ يرون انه إذا لم يكن بالإمكان إثبات وجود الحق فليس هناك من حق(21). فالإلتزام لا يحيا الحياة القانونية إلا في ظل الإثبات، فالدائن لا يستطيع الاستفادة من حقه إلا إذا أثبته. ولكنه إذا عجز عن إثبات ذلك عد من وجهة النظر القانونية عديم الحق، وعلى ذلك فإن تخلف دليل الإثبات يفضي إلى ما يترتب على تخلف الشكل من نتيجة وهو عدم وجود العقد في نظر المشرع(22). ولذلك فان الفارق بين الكتابة المطلوبة للانعقاد والكتابة المطلوبة للإثبات لا يشكل فارقاً في الطبيعة وانه ليس سوى فارق في الدرجة، ومن هنا يبدو التمييز بين نوعي الكتابة هذين تمييزاً مصطنعا(23). والحقيقة أن وجهة هؤلاء الكتاب لا تمثل الحقيقة تمثيلاً صحيحاً، فالتمييز بين الشكل وإجراءات الإثبات لا ينحصر في الإطار النظري فحسب بل يتعدى ذلك إلى ميدان التطبيق العملي(24). بل إننا نرى، إلى جانب ذلك، عدم صواب الإطلاق في القول بأنه لا فرق بين تصرف غير موجود وتصرف لا يمكن إثباته وذلك لان مثل هذا الرأي يمكن اعتماده في حالة النزاع بين الأطراف. ولكن توخي الحقيقة لا يسمح بالتسليم به أو حتى الميل اليه، فهناك على الدوام فرق بين تصرف غير موجود وتصرف لا يمكن إثباته، وللتدليل على صواب ذلك نقول: لو أن هناك عقداً باطلاً لعدم استيفاء الشكل أدى بموجبه شخص أداءً ما لشخص آخر معتقداً غلطاً انه يوفي بالتزام عليه أو انه يدفع قسطاً مستحقاً عليه وهو غير مستحق في الحقيقة. فهل يستطيع مثل هذا الشخص أن يسترد ما أداه بدعوى وقوعه في الغلط أو على أساس الكسب دون سبب؟ والجواب سيكون حتما بالايجاب، وذلك لان الأداء قد تم دون وجود التزام، وشتان بين هذه الحالة وحالة من يوفي بالتزامه بناء على عقد صحيح لم يقم الدليل الكتابي على إثباته... هل يستطيع المؤدي أن يسترد ما أدى بناء على الغلط أو أي سبب اخر؟ لجاء الجواب: انه لا يستطيع فيما نعتقد أن يسترد ما ادى، فللالتزام كما ذهب الفقه القانوني عنصران هما: المديونية والمسؤولية، يمثل أولهما انشغال ذمة المدين بالالتزام، ويمثل الثاني المقدرة على إجباره على الوفاء بالالتزام، فإذا كان الفرض السابق يفتقر إلى عنصر المسؤولية لعدم إمكان إجبار المدين على تنفيذ التزامه فانه لا يزال هناك عنصر المديونية، ومن ثم نكون بصدد التزام طبيعي، ومن يوفي بالتزامه الطبيعي عن بينة واختيار لا يستطيع ان يسترد ما أوفاه لا على أساس الغلط ولا على أساس الكسب دون سبب، وعلة ذلك انه قد أدى ما أداه وهو مدرك تماماً انه يوفي بالتزام واجب في الذمة لم يقم الدليل على إثباته، هذا فضلاً عن أن إثبات الغلط، وهو ما يقع على المدعي، ليس بالأمر اليسير وذلك لأن الغلط حالة نفسية تقوم لدى الشخص فتحمله على أمر ما، وليس من الهين أن يسبر غور النفس، كما أن على هذا المدعي أن يثبت أن الطرف الآخر قد وقع مثله في الغلط نفسه أو كان يعلم به أو من السهل أن يعلم به(25). وهذا بدوره يجعل الإثبات في دعوى المدعي اكثر صعوبة وتعقيداً، ولا يمكن لمثل هذا الشخص في هذه الحالة أن يلجأ إلى قواعد دفع غير المستحق وذلك لان الدين واجب في ذمته.

_______________________

- والإثبات بالكتابة قد يكون مطلقاً بصرف النظر عن قيمة محل الالتزام كما في عقد الصلح وعقد العمل وعقد الشركة، وقد يكون نسبياً يتعلق بقيمة محل الالتزام وقت تكوين العقد. انظر د. محمود وحيد الدين سوأ: المرجع السابق، ص16.

2- انظر د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، ص68. د. ياسر كامل الصيرفي: المرجع السابق، ص193. وانظر أيضاً د. محمد كامل مرسي: الالتزامات، الجزء الاول، المطبعة العالمية، القاهرة، 1954، ص26. د. سليمان مرقس: نظرية العقد، دار النشر للجامعات، القاهرة، 1956، فقرة (43)، ص41. د. أنور سلطان: قواعد الإثبات في المواد المدنية والتجارية، الدار الجامعية للطباعة والنشر، بيروت 1984، فقرة (32)، ص43.

3- انظر: 1.حسين المؤمن: المرجع السابق، ص65. د. السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، ج2، الإثبات – آثار الإلتزام، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، غير مؤرخ، فقرة (16)، ص ص (105-106). د. سليمان مرقس: أصول الإثبات في المحررات المدنية، الطبعة الثانية، المطبعة العالمية، مصر، 1952، فقرة (35)، ص40

4- انظر د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، ص69. د. محمود وحيد الدين سوار: المرجع السابق، ص17. د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص193.

5- في حين ان قواعد الشكل تتعلق بالنظام العام، ومن ثم لا يجوز استبدال شكل بآخر ما لم ينص المشرع على ذلك، انظر ما سبق ص

6- انظر د. السنهوري: المرجع السابق، فقرة (190) ، ص ص (367-368). د. احمد أبو الوفا: المرجع السابق، فقرة (16)، ص ص (34-36). د.أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (27)، ص ص (32-34). د. احمد نشأت: رسالة الإثبات، الجزء الأول، ط(7) دار الفكر العربي، القاهرة، فقرة (62)، ص ص (160-169). د.عباس العبودي: أحكام قانون الإثبات العراقي، جامعة الموصل، 1991، ص136.

7- فالمادة (77/ثانياً) من قانون الإثبات العراقي النافذ قد نصت على انه ((إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على (5000) دينار أو كان غير محدد القيمة فلا يجوز إثبات هذا التصرف أو انقضاءه بالشهادة ما لم يوجد اتفاق أو قانون ينص على خلاف ذلك)). كما نصت المادة (60) من قانون الإثبات المصري الصادر برقم 25 لسنة 1968 على انه ((في غير المواد التجارية إذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على عشرين جنيهاً أو كان غير محدد القيمة فلا تجوز شهادة الشهود في إثبات وجوده أو انقضائه ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك)). وفي نطاق القانون المدني الفرنسي فقد نصت المادة (1341) منه المعدلة بالتشريع الصادر برقم (80-25) في 12 تموز على انه ((يجب إعداد ورقة رسمية أو عرفية لإثبات الأشياء التي تزيد قيمتها عما يحدده المرسوم ولو كانت ودائع اختيارية ولا تقبل البينة فيما يخالف أو يجاوز مشتملات هذه الأوراق أو فيما يدعي انه وقع مع كتابتها أو في أثناء الكتابة أو بعدها ولو كانت القيمة اقل، وهذا كله دون إخلال بأحكام قوانين التجارة)). وعلى الرغم من إن هذه اامادة تشترط أن تكون الكتابة رسمية كانت أو عرفية أداة لإثبات التصرفات القانونية التي تزيد قيمتها على (5000) فرنك التي حددها المرسوم رقم (80-533) في 15 تموز 1980، بوصفها طريقاً وحيداً للإثبات، فان جانب من الفقه ومعه القضاء، في غالبية قراراته، يرى أن هذه المادة لا تتعلق بالنظام العام ومن ثم يجوز الاتفاق على خلافها. انظر  Gucrriero: Op.cit, pp170-171.

8- قرار رقم 1254، السنة القضائية 48 في 28/3/1982، أورده د. عباس العبودي: المرجع السابق، ص136.

9- Gucrriero: Op. Cit, p 168.

0- انظر د. وليم قلادة: المرجع السابق، فقرة (23)، ص78

1- المرجع السابق، فقرة (23)، ص 80

2- انظر بهذا المعنى المرجع السابق، فقرة (23)، ص 80

3- د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص195.

4- ومن هذا الرأي أيضاً. Chevallier: Op. Cit, p 238 . د. عبد المجيد الحكيم: نظرية العقد، مرجع سابق، فقرة (110)، ص92. د. نزيه المهدي: المرجع السابق، حاشية رقم (35) ص-ص (196-197).

5- قرارات محكمة النقض المصرية الصادرة في 11/1/66، س17، ص71، نقلاً عن د. أنور سلطان: المرجع السابق، فقرة (31)، ص43.

6- د. محمود وحيد الدين سوار: المرجع السابق، ص-ص (16-17). د. محمد جمال عطية: المرجع السابق، ص187 وما بعدها. Durma: Op.Cit., No179, p187  Flour: Op.Cit., No6, P 98 .

7- د. محمد جمال عطية: المرجع السابق، ص187. Durma: Op. Cit, No 179, p 187

Flour Op. Cit, No 6,98

8- د. محمود وحيد الدين سوار: المرجع السابق، ص17.

9- ويدخل في نطاق هذا المعنى الواسع للشكل ((كل الأشكال الواجب اتباعها لانعقاد التصرفات القانونية ولفعاليتها، وفقا لهذا المفهوم فان الشكلية لا تقتصر على الأشكال والإجراءات الواجب اتباعها في إبرام العقود الرسمية أو العرفية وإنما يدخل فيها أيضا تلك الأشكال أو الإجراءات الواجب اتباعها لفعالية التصرف القانوني أي لنفاذه وسريانه مثل الأشكال المتطلبة للإثبات والأشكال المتطلبة للاحتجاج بالتصرف في مواجهة الغير، وغير ذلك من الأشكال التي لا يتطلبها القانون للانعقاد)). د. محمد جمال عطية: المرجع السابق، ص183.

20- فثمة عدد غير قليل من الكتاب يقر بوجود فارق بين الاثنين في الإطار النظري البحت دون النتائج العملية المترتبة عليها. انظر Fathi: Op. Cit, p457 . د. عبد السلام ذهني بك: في الالتزامات، النظرية العامة، مطبعة مصر، بدون سنة طبع، فقرة (104)، ص95.

2- Fathi: Op.cit,p457

22- انظر د. عبد السلام ذهني بك: المرجع السابق، فقرة (105)، ص96

23-Flour: Op.cit,No6, p99.

24- وهو ما سنتناوله في المطلب الثاني من هذا المبحث.

25- انظر المادة (119) مدني-عراقي.