من خلال بعض قرارات محكمة التمييز ان القضاء العراقي توجه إلى ان المادة (89) جاءت مطلقة بذكر الوارثين دون بيان الاخذ بالفقه السني أو الجعفري ، ومن ثم يطبق أحد الفقهين حسب مذهب المتوفى وهذا يتضح من القرارات الآتية :

أولا : ((إذا كان الثابت في الدعوى ان المتوفاة جعفرية المذهب فان أحكام الميراث في الفقه الجعفري التي لا تعد التعصيب سببا من أسباب الارث هي الواجبة التطبيق))(1). ان محكمة التمييز اخذت في تفسير المادة (89) بالفقه الجعفري مستندة إلى ان المتوفاة جعفرية المذهب ومن ثم صادقت على قرار محكمة الأحوال الشخصية بحجب الأخوات بالبنت، لأن البنت من المرتبة الأولى، أما الأخوات ففي المرتبة الثانية ، بخلاف الفقه السني الذي يجعل الأخوات مع البنت عصبة مع الغير.

ثانياً: ((ان ذوي الأرحام لا يرثون إلا عند عدم وجود أصحاب الفروض والعصبات ويترتب على ذلك ان من لا فرض لها من الإناث لا يعصبها اخوها فلا ترث العمة مع العم ولا بنت الأخ مع إبن الأخ ولا بنت العم مع إبن العم))(2). ان محكمة التمييز فسرت أحكام المادة (89) بالاخذ بالفقه السني ، استنادا إلى المذهب المتبع من قبل المتوفى ، حيث ان ذوي الأرحام كالعمة وبنت الأخ وبنت العم لا يرثن إلا في حالة عدم أصحاب الفروض النسبية والعصبات ، بخلاف الفقه الجعفري فان الأنثى ولو لم تكن صاحبه فرض فانها ترث مع اخيها التركة كلها أو باقيها للذكر مثل حظ الأنثيين إذا كانوا من جهة الأب كما في حالة اجتماع العم مع العمة وابن الأخ مع بنت الأخ وابن العم مع بنت العم.

ثالثا: ((ان المادة 89 من قانون الأحوال الشخصية المعدل قد بينت الوارثين بالقرابة فقط أما كيفية توزيع الاستحقاق والانصبة عليهم فيتم وفق الاحكام الشرعية التي كانت مرعية قبل تشريع قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959))(3) . ان محكمة التمييز تشير بوضوح في هذا القرار إلى ان توزيع الاستحقاق والانصبة يتم وفقا للاحكام الشرعية التي كانت مرعية قبل تشريع قانون الأحوال الشخصية دون ان تتبنى اياً من المذهبين السني أو الجعفري. ومع احترامنا للتجاهين الأول والثاني إلا اننا نؤيد الاخذ بالتجاه الثالث في تفسيره المادة (89) من قانون الأحوال الشخصية العراقي للاسباب الآتية:

1- ان المشرع العراقي لم يذكر صراحة الاخذ باحد الفقهين السني أو الجعفري ، ومن ثم فان تفسير المادة (89) بالاخذ باحد الفقهين تحميل للنص اكثر مما يحتمل.

2- ان الدليل القاطع على صواب الاخذ بهذا التجاه ما جاء بنص المادة (90) من قانون الأحوال الشخصية أنه: ((مع مراعاة ما تقدم يجري توزيع الاستحقاق والانصبة على الوارثين بالقرابة وفق الاحكام الشرعية التي كانت مرعية قبل تشريع قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 كما تتبع فيما بقي من أحكام المواريث))، والاحكام الشرعية التي كانت مرعية قبل تشريع قانون الأحوال الشخصية المذهب السني وبالاخص المذهب الحنفي والمذهب الجعفري.

3- ان المادة (الأولى /3) نصت على أنه (تسترشد المحاكم في كل ذلك بالاحكام التي اقرها القضاء والفقه الإسلامي في العراق وفي البلاد الإسلامية الاخرى التي تتقارب قوانينها من القوانين العراقية) ونص المادة (89) لم تبين المذهب الواجب الاتباع ، فان المذهبين السني والجعفري واجبا التطبيق لكونهما المذهبين المطبقين قبل صدور قانون الاحوال الشخصية العراقي طبقاً لاحكام المادة (90).

4- جاء في الأسباب الموجبة لصدور قانون الأحوال الشخصية العراقي ما يآتي ((لقد اجتهدت اللجنة في ان تجمع في هذه اللائحة اهم المباديء العامة لاحكام الأحوال الشخصية تاركة للقاضي الرجوع إلى المطولات لاخذ الاحكام الفرعية من النصوص الاكثر ملاءمة لاحكام هذا القانون إذ وجدت اللجنة أنه من المتعذر وضع قانون يجمع كافة المسائل الكلية والجزئية))(4). وهذا يعني ان مواد قانون الأحوال الشخصية العراقي جاءت باحكام عامة أما الجزئيات فيرجع القاضي فيها إلى الفقه الإسلامي بخاصة المذهبين الاكثر شيوعا في العراق السني والجعفري.

5- ان الاخذ بالتجاه الأول بتفسير المادة (89) بالاخذ بالفقه الجعفري يواجه الانتقادات العديدة التي ذكرت في التجاه الثاني ، كما أنه لا يمكن الاخذ بالتبريرات الواردة في التجاه الثاني كونها لا ترقى ان تكون أدلة وانما هي مجموعة انتقادات للتجاه الأول.

___________________________

[1]- قرار محكمة التمييز المرقم (455 – هيئة موسعة اولى –81) المؤرخ في 27/3/1982 ، نقلا عن د. عادل ناصر الجميلي ، المصدر السابق ، ص189.

2- قرار محكمة التمييز المرقم (5605 – شخصية –92) المؤرخ في 7/12/92 نقلا عن د. عادل ناصر، المصدر السابق، ص190.

3- قرار محكمة التمييز المرقم (872 – شخصية –1980)، المؤرخ في 12 / 5 / 1980، المنشور في مجموعة الاحكام العدلية، العدد(2)، السنة (11)، نيسان – مايس – حزيران، 1980، ص51.

4- نقلا عن صباح صادق جعفر الانباري، قانون الاحوال الشخصية رقم (188) لسنة 1959 وتعديلاته، ط7، المكتبة القانونية، بغداد، 2001، ص52.