يعتبر مبدأ الشرعية أولاً وقبل كل شيء ضمانة أساسية من ضمانات حقوق الإنسان لأنه يشكل سياجاً يحمي الفرد وحقوقه من طغيان السلطة وتعسفها، لأن هذه الأخيرة قـد تغالي في العقاب عند غياب قانون يحدد بشكل دقيق أركان الجريمة والعقوبة المقررة لها. كما يعتبر مبدأ الشرعية صيانة للحريات الفردية لأنه يمثل إنذاراً مسبقاً للعلم بالأفعال المجرمة وعقوباتها، مما يمكن الفرد من اتيان وممارسة كل الأفعال والنشاطات المباحة في اطمئنان وحرية.
وحيث أن الشرعية تتمثل في مبدأ "لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص"، ويقصد بهذا المبدأ أن يحاط المخاطب بقواعد التجريم علماً بأنماط السلوك المحظورة وأن تحدد العقوبات المترتبة على خرق هذه المحظورات بشكل مسبق. فالمبدأ هو أصل كلي وأساس قاعدي يوجد في كل تشريع جنائي، أي هو استنتاج منطقي ثبتت صحته على مدار الزمان رغم اختلاف المكان، فالشرعية هي عدم جواز خروج المشرع سواء في القانون الجنائي أو غيره من القوانين عن حدود ونطاق حقوق الإنسان وحرياته.
النبذة الأولى : تاريخ مبدأ الشرعية الجزائية وسبب ظهوره
ترجع النواة الأولى لهذا المبدأ إلى القانون الروماني في عصره الجمهوري، ثم أصيب بانتكاسة في العصر الإمبراطوري استمرت حتى العصور الوسطى، إلى أن ظهر مرة ثانية عام 1215 في إنجلترا بصورة ضمنية في وثيقة الماكناكرتا. ولكن الفضل الأكبر يعود إلى الفقيه الإيطالي باكاريا سنة 1764 ، ونص عليه إعلان حقوق الإنسان الأميركي الصادر في فيلادلفيا سنة 1774، ثم في تشريعات الثورة الفرنسية في المادة (8) من إعلان حقوق الإنسان والمواطن سنة 1789 ، كما نصت عليه الدساتير الفرنسية وقوانين العقوبات الفرنسية(1).
ونصت عليه حديثاً المادة (11) من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة سنة 1948 بقولها " لا يدان أي شخص بجريمة بسبب أي عمل أو امتناع عن عمل لم يكن في حينه يشكل جرماً بمقتضى القانون الوطني أو الدولي كما لا توقع عليه أي عقوبة أشد من تلك التي كانت سارية في الوقت الذي ارتكب فيه الفعل الجرمي) (2).
وتأخذ أغلب التشريعات الجنائية الحديثة بهذا العربية والأجنبية بهذا المبدأ سواء بالنص عليه في صلب دساتيرها والتأكيد عليه في قوانين العقوبات أو الاكتفاء بالنص عليه في تلك القوانين.
وتسرب هذا المبدأ إلى التشريعات العربية مع تسرب التشريعات الفرنسية والأوروبية أثناء الاحتلال وبعد الاستقلال وتنص عليه الدساتير العربية وقوانين العقوبات العربية. والسبب في هور مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات يرجع إلى استبداد الحكام وتعسف القضاة في الماضي، حيث كان الحاكم بين يديه جميع السلطات، وحيث كان القضاة يحكمون بما يحقق رغبات هذا الحاكم، إذا كان تحديد الجرائم وعقوباتها يخضع لهـوى الحاكم وتعسف القضاة، وكان الأفراد المحكمون يفاجأون بجرائم جديدة لا يعلمون عنها مقدماً، وعقوبات قاسية غير محددة سلفاً . هي الأخرى، وتمييز صارخ بين المتهمين حسب طبقتهم الاجتماعية وعلاقتهم بالحاكم. فالوضع السائد قبل ظهور مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات كان ينطوي على إهدار لحقوق الأفراد وحرياتهم وظلم وعدم مساواة وعدم استقرار لمراكزهم (3).
ولا بد من التنويه أن اقرار هذا المبدأ من قبل المشرع لا يعني لزوم النص عليه صراحة اذ قد يفهم ذلك ضمناً من نصوص التجريم ذاتها، لأنّ المشرع وهو يحدد انماط السلوك المجرم بنصوص قانونية محددة، فمعنى ذلك عدم جواز تجرم فعـل لـم يـرد بـه نـص أو معاقبة شخص بعقوبة لم يرد عليها نص في القانون(4).
النبذة الثانية : مدلول مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات
إن مبدأ الشرعية الجزائية مفاده أن القانون وحده هو الذي يحدد الأفعال المعتبرة جرائم والعقوبات المقررة لها، وذلك منعاً من تعسف القضاء (5). وهو يعني أيضاً " أن أي فعل لا يُعد جريمة يوجب العقاب إلا إذا نص القانون على ذلك (6) .
ويعرف كذلك على أنه " أن المشرع وحده هو الذي يملك تحدي الأفعال المعاقب عليها والمسماة بالجرائم وتحديد الجزاءات التي توقع على مرتكبيها والمسماة بالعقوبات (7). ويفيد مبدأ الشرعية " أن أي فعل من الأفعال التي يرتكبها الأفراد وأي ضرب من اضراب سلوكهم لا يشكل جريمة تحت أي ذريعة إلا إذا وجد نص في قانون راهـن يقرر اضفاء الصفة الجرمية على ذلك الفعل المعين ويرتب له جزاءاً، شريطة أن يكون النص قد صدر قبل ارتكاب الفعل المراد عقابه لكي لا يعاقب الأفراد عن أفال لم يكن من الواضح تجريمها قبل ارتكابها (8).
وهو يفيد أيضاً " أن المشرع وحده هو الذي يضطلع بتحديد الجرائم والعقوبات الخاصة بها، الأمر الذي يرتب عليه أن القاضي أو مطبق القانون ليس له أن يعتبر أي فعل مهما كان خطيراً أو قبيحاً من الجرائم إذا لم ينص عليه في القانون كونه جريمة وكذلك الأمر بالنسبة للعقوبة (9).
ولا بد من أن نبين بأن القاعدة القانونية شقين رئيسيين هما " شق التكليف وشق الجزاء" وبالنسبة إلى "شق التكليف" فإنه يسمى كذلك بالشق الأساس أو شق التأثيم أو شق التجريم وهو يتضمن أمراً أو نهياً يتوجه به المشرع إلى المكلف بالخضوع إلى القاعدة القانونية بإطاعة أمرها (10).
وقد تناوله الشق الأول من مبدأ الشرعية (لا جريمة إلا بنص فلا يُعد الفعل مجرماً إلا إذا نص عليه المشرع والشق الثاني هو ( شق الجزاء أو شق العقاب) وهو يتضمن مجموعة القواعد التي تنص على العقوبة التي رتبها المشرع على من يخالف الأوامر والنواهي الواردة في القاعدة العقابية في شق التكليف (11). وهذا ما تناوله الشطر الثاني من هذا المبدأ بقوله (لا عقوبة) وذلك مؤداه أنه لا تملك أي جهة فرض جزاء أو ايقاعه على شخص ما لم ينص عليه في القاعدة الجزائية (12).
وهذا المبدأ من المبادئ الرئيسية التي يقوم عليها الركن الشرعي للجريمة والذي يعني (الصفة غير المشروعة التي يسبغها القانون على فعل من الأفعال ليعد جريمة) فهو في تكييفه وفي تأصيله بين الفعل وقواعد القانون، فالفعل لا يُعد غير مشروع ما لم ينص القانون على ذلك فيضفي عليه صفة عدم المشروعية ولا يكفي ذلك لاعتبار الفعل غير مشروع وإنما يجب أيضاً أن لا يكون خاضعاً لسبب من أسباب الإباحة (13).
لقد أقرّ هذا المبدأ دستور جمهورية العراق النافذ لسنة 2005 في المادة 19/ ثانياً منه. كما نصت المادة الأولى من قانون العقوبات العراقي النافذ رقم (111) لسنة 1969 على هذا المبدأ بقولها " لا عقاب على فعل أو امتناع الابناء على قانون ينص على تجريمه وقت اقترافه ولا يجوز توقيع عقوبات أو تدابير احترازية لم ينص عليها القانون) (14).
____________
1- علي عبد القادر القهوجي، شرح قانون العقوبات (القسم العام) الكتاب الأول، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1997، ص 51.
2- أكرم نشأت ابراهيم القواعد العامة في قانون العقوبات المقارن، الناشر: الكاتب، بغداد، 1998 ، ص 79-80
3- علي راشد، القانون الجنائي: المدخل وأصول النظرية العامة، دار النهضة العربية، القاهرة 1974، ص 143
4- علي جبار شلال المبادئ العامة في قانون العقوبات، ص 24.
5- عبد الرؤوف مهدي شرح القواعد العامة لقانون العقوبات شركة ناس للطباعة القاهرة 2004، ص 60.
6- باسم عبد الزمان الربيعي، نظرية البنيان القانوني للنص العقابي، أطروحة دكتوراه، جامعة ،بغداد 2000، ص 4
7- علي حسن الخلف، سلطان عبد القادر الشاوي المبادئ العامة في قانون العقوبات، دار السنهوري القانونية والعلوم السياسية، بغداد 2015، ص 30.
8- فخري عبد الرزاق الحديثي، شرح قانون العقوبات (القسم العام )، الطبعة الثانية، المكتبة القانونية، بغداد، 2010، ص .35
9- ضاري خليل محمود، البسيط في شرح قانون العقوبات (القسم العام)، الطبعة الأولى، مطبعة صباح صادق جعفر، بغداد، 2002، ص 15
10- طلال علي حسين البدراني، الشرعية الجزائية أطروحة دكتوراه، مقدمة إلى كلية القانون، جامعة الموصل، 2002، ص 81.
11- طلال علي حسين البدراني الشرعية الجزائية المرجع السابق، ص 85.
12- حميد السعدي، شرح قانون العقوبات الجديد (دراسة تحليلية مقارنة)، الجزء الأول، مطبعة المعارف بغداد 1970، ص 35
13- محسن ناجي، الأحكام العامة في قانون العقوبات الطبعة الأولى، مطبعة العاني، بغداد، 1974، ص 1716
14- المادة 19 ثانياً من الدستور العراقي لسنة 2005 (لا عقوبة ولا جريمة إلا بنص، ولا عقوبة إلا على الفعل الذي يعده القانون وقت اقترافه جريمة ولا يجوز تطبيق عقوبة أشد من العقوبة النافذة وقت إرتكاب الجريمة).