ان تعيين المسائل الثانوية يرتبط بالمسائل الجوهرية اي انه اذا ما تم تحديد الثانية تحددت الأولى لان الاشياء تعرف بأضدادها فما هو ثانوي يكتسب صفته هذه بالمقابلة مع ما هو جوهري فالمسائل الثانوية هي على عكس المسائل الجوهرية لا تكون ضرورية في مرحلة انعقاد العقد لأنها لا تتصل بجوهر العقد وجوهر هو الاركان الاساسية له, فالأجر في عقد العمل والاجرة في عقد الايجار والثمن في عقد البيع كلها اركان في هذه العقود (1) .
حيث ان المسائل الثانوية يمكن تصور قيام العقد بدونها كما انها لا تحدد ماهية العقد وليس لها دور في تكييفه, ويعرفها البعض (2) بانها (تلك المسائل التي لا تتصل باقتصاديات العقد ولا تؤثر في توازنه الاقتصادي او بالالتزامات المتقابلة فيه ومن امثلة هذه المسائل الشرط الذي يقضي بتقديم هدية رمزية لأولاد البائع بالإضافة الى الثمن وغيرها من الشروط العاطفية) كذلك الشرط الخاص بالمحكمة المختصة .
ففي عقد البيع مثلا يكفي لانعقاده كقاعدة عامة على وفق التنظيم التشريعي للبيع ان يتفق المتعاقدان على المبيع والثمن اما مسالة كيفية دفع الثمن وتسليم المبيع ونفقاته وتحديد الزمان والمكان فأنها تعتبر من المسائل الثانوية والتي لا يحول عدم الاتفاق عليها دون انعقاد العقد وتترك للاتفاق او للنص (3) .
وهذا ما قضت به محكمة النقض المصرية ايضا حيث جاء في احد قراراتها بانه ( عدم تحديد مقدار الاجر في عقد المقاولة فان ذلك يعد من المسائل الثانوية او التفصيلية التي لا تحول دون ابرام العقد ففي حالة عدم تحديده مقدما فانه يجب على المحكمة ان تعينه مسترشدة في ذلك بالعرف الجاري في الصنعة وما يكون قد سبقه او عاصره من اتفاقات ...)(4) .
واذا كانت المسائل الثانوية تشكل مقومات يمكن ان يقوم العقد بدونها, فذلك لا ينطبق على المسائل الجوهرية فيه لأنها تحدد طبيعته وماهيته (5) .
حيث ان الاتفاق على المسائل الجوهرية ضروري وتفرضه فكرة العقد ذاته ومبدا الرضائية فيه الذي يقوم عليه العقد اصلا فهي العناصر الموضوعية التي تحدد ماهية العقد كما ان الاتفاق عليها يحدد الاداءات التي يلزم بها كل من الطرفين وهي ضرورية ومهمة لتصور الارتباط بعقد من العقود, فكل عقد لا يشمل هذه المسائل يحول ذلك بينه وبين انعقاده (6) , لذلك على الطرفين ان يدركوا اهمية هذه المسائل ودورها المهم في تكوين العقد, فيشترط اتفاق الطرفين على جميع المسائل الجوهرية اللازمة لانعقاد العقد ويرجع السبب في ضرورة اتفاق الطرفين عليها كونها تشكل اركان او عناصر في اركان العقد وتميزه عن غيره من العقود فيما اذا كان عقد بيع او هبة او غيرها من انواع العقود اي على ارتباط مباشر في تكييفه (7) .
فالعناصر الجوهرية لعقد البيع هي المبيع والثمن, وبالنسبة لعقد الايجار العين المؤجرة
والاجرة والمدة وبالنسبة لعقد العمل والاجرة فلا يتصور وجوده بدون تحديد هذين العنصرين (8).
لذلك يتضح لنا ومن خلال ما سبق ان العقد عند تكوينه يتطلب نوعين من المسائل وان التمييز بينهما يدق احيانا لاسيما وان تحديد المسائل الثانوية يتوقف على تحديد المسائل الجوهرية لذلك لابد من وجود معيار او طريقة لتحديدها .
___________
1- سليمان براك دايح الجميلي, الشروط التعسفية في العقود - دراسة مقارنة - أطروحة دكتوراه كلية القانون . جامعة النهرين , 2002, ص 26
2- د. حسام الدين الأهواني, النظرية العامة للالتزام الجزء الاول, الطبعة الثالثة من دون دار نشر, القاهرة 2000م ، ص 143
3- د. ياسين الجبوري المبسوط في شرح القانون المدني, القسم الأول انعقاد العقد - الجزء الأول الطبعة الأولى وائل للشر والتوزيع عمان 2002 , ص 216
4- نقض مدني مصري, الطعن رقم 2361 لسنة 59ق, جلسة,1994/6/15, مجموعة المكتب الفني, السنة الخامسة والاربعون, الجزء الثاني, رقم 190, ص 998
5- د. ياسين الجبوري المبسوط في شرح القانون المدني, القسم الأول انعقاد العقد - الجزء الأول الطبعة الأولى وائل للشر والتوزيع عمان 2002, ص 199
6- د. مصطفى محمد الجمال, السعي الى التعاقد الطبعة الأولى, منشورات الحلبي الحقوقية بيروت, 2020 ، ص 126
7- اسراء جاسم محمد اثر التمييز بين المسائل الجوهرية والثانوية في العقد, اطروحة دكتوراه كلية الحقوق جامعة النهرين 2006 ، ص 38
8- بدر جاسم اليعقوب, عقد الايجار وفقا للقانون المدني الكويتي وقانون ايجار العقارات, الطبعة الأولى 1981, الكويت, ص 58 وما بعدها وايضا لنفس المؤلف النظام القانوني للأجر في القانون الكويتي دراسة مقارنة - الطبعة الأولى, الكويت, 1988, ص 15