نقصد بالالتزام الثانوي الارادي الواجبات او الاعباء التي تنشأ عن الشروط الاقترانية
التقييدية لا التعليقية التي يضيفها المتعاقدان الى العقد مراعاة لمصالحهم واغراضهم من العملية العقدية .
فالعقد من حيث شروطه اما ان يكون منجزا او معلقا, والعقد المعلق هو العقد الذي يقترن بالشرط التعليقي كوصف من اوصاف الالتزام, فهو عقد غير مؤكد وجوده . لان الشرط التعليقي هو امر مستقل غير محقق الوقوع يعلق عليه نشوء الالتزام او زواله فاذا كان نشوء الالتزام هو الذي علق على تحقق الشرط سمي الشرط واقفا اما اذا كان زوال الالتزام هو الذي علق على تحقق الشرط سمي الشرط فاسخا (1) .
فعندما يعلق العقد على هذا الشرط بالمعنى السابق, فاسخا كان ام واقفا فلا يكون محلا للتغيير لأنه لا يعد جزءا من العقد ولا يدخل في نطاق بحثنا فالشرط بالمعنى المتقدم امر عارض يلحق الالتزام بعد تكوينه فلا يعد جزء من العقد والحق والالتزام الناشئ عنه ولا يعد جزءاً من مضمون الارادة (2) .
والنوع الثاني من العقد هو العقد المنجز وهو العقد الذي يكون وجوده مؤكدا غير معلق على شرط ولا مضافا الى اجل مستقبل وهو وفقا للمادة (285) من القانون المدني العراقي (العقد المنجز هو ما كان بصيغة مطلقة غير معلقة على شرط ولا مضافة الى وقت مستقبل ويقع حكمه في الحال) .
ولكن ممكن ان يقترن ذلك العقد بالتزامات ثانوية تؤكد مقتضاه او تلائمه او يكون جاريا بها العرف والعادة او فيها نفع لاحد العاقدين او للغير بشرط الا تكون مخالفه للنظام العام والآداب (3)
وهذه الالتزامات تعد جزءا من العقد وبندا من بنوده فأي تغيير عليها بالإضافة او الانقاص او الاستبعاد هو تغيير في جزء من اجزاء العقد, فالالتزامات الثانوية هي التي يتفق عليها المتعاقدان لتحديد العلاقة التعاقدية بينهما من حقوق والتزامات (4) .
فاذا كان الانسان حراً في انشاء العقود, فالأصل ان اثارها من صنع الشارع بمعنى ان العقود اسباب جعليه وضعها المشرع ليتوصل من خلالها الى مسبباتها التي أوجبها وجعلها اثرا لها وليست اسباب طبيعية ولذلك فعندما تتجه الارادة الى انشاء عقد ما فينشأ العقد بالإرادة ،اما اثاره فترجع الى صنع الشارع سواء رغب العاقد بها ام لم يرغب (5) .
فقد يجد العاقدان او احدهمها في الاثار التي رتبها الشارع على العقد ما يحقق مصالحهما
فلا يعد لأنه زيادة او نقصان, وفي هذه الفرضية تصدر صيغة العقد مطلقة من الالتزامات الثانوية الارادية اكتفاء بما رتبه الشارع .
وقد يقدران ان اثار العقد غير محققة لرغباتهما في جزء منها فيشترطان او احدهما شرطا او اكثر من شانه ان يزيد أوان ينقص من اثار العقد وفي هذه الحالة تأتي صيغة العقد مقترنة ببعض الالتزامات الثانوية التي تعدل من اثر الصيغة الاصلية بالزيادة او النقصان مع ملاحظ ان اعطاء الاطراف مثل هذه الحرية قد تنتج عنه انحراف عن طريق العدالة والمساواة والتوازن العقدي رغم ما فيه من فائدة لتحقيق رغباتهم ومصالحهم لذلك تدخل المشرع في تنظيم هذه الشروط بما يزيل عنها الانحراف والمجافاة لما يجب ان يكون (6) .
فقد نصت المادة (131)(7) من القانون المدني العراقي على انه (1- يجوز ان يقترن العقد بشرط يؤكد مقتضاه او يلائمه او يكون جاريا به العرف والعادة
2- كما يجوز ان يقترن بشرط نفع لاحد العاقدين او للغير...) .
فهذه الشروط في حقيقتها التزامات ثانوية الا انه من الممكن ان تتحول الى التزامات اساسية وذلك بإرادة الطرفين كما سنرى في المبحث التالي ونرى ضرورة التطرق الى مضمون هذه الالتزامات بشيء من التفصيل في الفقرات التالية
اولاً : الالتزام الثانوي الذي يقتضيه العقد
وهو كل شرط لا يضيف فيه المتعاقدان شيئاً الى حكم العقد بل يكون متفقا مع حكمه ومبينا ومؤكدا له(8).
وذلك من مثل اشتراط البائع تسلم المشتري للمبيع (م586 مدني عراقي, وتقابل المادة 643 مدني مصري ) واشتراط المشتري حق التصرف في المبيع بمجرد انتقال الملكية اليه (م532 مدني عراقي), واشتراط المستأجر انتفاعه بالماجور انتفاعا هادئا خاليا من التعرض (م 573 مدني عراقي, وتقابلها المادة 571 مدني مصري). واشتراط المؤجر استعمال المستأجر للماجور وفقا للغرض المبين في العقد (762) مدني عراقي وتقابلها المادة 17 فقرة 5 من قانون ايجار العقار العراقي رقم 87 لسنة 1979 وتقابلها المادة 579 مدني مصري ) . واشتراط الموكل تنفيذ الوكالة دون مجاوزة لحدودها المرسومة (933) مدني عراقي وتقابلها م703 مدني مصري واشتراط الوكيل ان يرد له الموكل ما انفقه في تنفيذ الوكالة التنفيذ المعتاد من وقت الاتفاق مهما كان حظه من النجاح, واشتراط المودع ان يعتني الوديع بحفظ الوديعة كاعتنائه بحفظ ماله (952) مدني عراقي وتقابلها المادة 120 مدني مصري واشتراط الوديع ان يعوضه المودع عما لحقته من خسارة بسبب فعل المودع م967) مدني عراقي وتقابلها المادة 725 من القانون المدني المصري). واشتراط المنتفع استعمال الشيء المنتفع به وتوابعه وان يستولي على ثماره ونتاج المواشي م 1252 مدني, عراقي, وتقابلها المادة 987 مدني مصري) .
وغير ذلك من الالتزامات التي تكون مبينة لحكم العقد ومؤكده لمقتضاه ووجوده وهذه الشروط وجودها كعدمها لان ما يترتب بموجبها من احكام هي اثر من اثار العقد فذلك الا ثر يترتب سواء اشترطه المتعاقد ام لم يشترطه .
وتجدر الاشارة انه يذهب عموم الفقه الاسلامي الى ان لكل عقد في الشرع احكاما أساسية تسمى مقتضى العقد نص عليها الشرع او استنبطها الاجتهاد وليس للمتعاقدين ان يشترطا من الشروط ما يخالف هذا المقتضى, وليس للعاقد أن يضيف شيئا الى مقتضى العقد أو يقيده بقيد الا اذا قام دليل على ذلك يجيز التزامه الوفاء به (9) .
ثانيا : الالتزام الثانوي بصورة شرط ملائم للعقد
وهو شرط وان كان العقد لا يقتضيه, الا انه لا يتعارض معه, ولا يتنافى مع حكمه
وانما قد يكون ذات نفع للعقد وتتعلق به مصلحة العاقدين, فهو كل شرط لا يقتضيه العقد لكنه يؤكد ما يتضمنه ويلائم حكمه فيلحق بالذي من مقتضيات العقد (10).
ومثاله اشتراط تقديم رهن او كفيل بالثمن (11) . ان المشرع العراقي اقتبس من المذهب الحنفي تسمية هذا النوع من الشروط بالشرط الملائم للعقد وهو مذهب انفرد بهذه التسمية دون المذاهب الاخرى (12) . في حين عده الشافعية والجعفرية من الشروط التي لا يقتضيها العقد ولا ينافيه وهو من مصلحته (13)
ثالثا : الالتزام الثانوي بصورة شرط جرى العرف به
ويقصد به كل شرط جرى به التعامل وان لم يكن مما يقتضيه العقد او مما يلائمه او مما ثبت به نص (14) .
ومثاله تعارف الناس على ان يقوم البائع بإيصال المبيع الى محل المشتري او ان يقوم بتصليح المبيع اذا حدث به خلل خلال مدة معينة, اوان يتحمل البائع أجرة الوزن, او ان يجلب العامل معه الادوات اللازمة لعمله وما شابه ذلك من الشروط فهي شروط صحيحة وتقيد العقد وكل ما يشترط في الشرط المبني على العرف ان لا يخالف نص الشارع (15) .
رابعاً: الالتزام الثانوي الذي يتضمن منفعة إضافية -
ويقصد به كل شرط ليس من مقتضى العقد ولا من مصلحته ولكن فيه منفعة معلومة لاحد العاقدين أو الغير, كاشتراط البائع الانتفاع بالمبيع مدة معلومة كسكني الدار شهراً, او اشتراط انجاز البائع عملا معينا كنقل المبيع الى مكان معين, أو اشتراط البائع ان يقرضه المشتري مبلغا من المال, او يؤجر له دارا او اشتراط المشتري ان يهبه البائع شيئا اخر غير المبيع او اشتراط الزوجة الا ينقلها زوجها من دارها او لا يخرجها من بلدها او لا يتزوج عليها, وما الى ذلك (16) .
____________
1- د. ريما فرج مكي, تصحيح العقد الطبعة الأولى, شركة المؤسسة الحديثة للكتاب, لبنان, 2011,ص 10 وما بعدها
2- ينظر المادة (286) من القانون المدني العراقي وتقابلها المادة (265) من القانون المدني المصري, وتقابلها المادة (1168) من القانون المدني الفرنسي
3- د. عبد الرزاق السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد, الجزء الثالث, الطبعة الثالثة, منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان 2000 ص 25
4- المادة (131) مدني عراقي المادة (1134) مدني فرنسي
5- استاذنا د. ضمير حسين المعموري التبعية العينية دراسة مقارنة اطروحة دكتوراه, كلية القانون جامعة كربلاء, 2013, ص 115
6- د. عبد الحق الصافي, القانون المدني, الجزء الاول, الكتاب الثاني, بلا مكان نشر بلا تاريخ طبع 291-290 .
7- لا يوجد مقابل لهذه المادة في القانون المدني المصري الا ان تطبيقاتها منتشرة في نصوصه ولا تقابلها مادة في القانون المدني الفرنسي
8- د. عبد الرزاق احمد السنهوري مصادر الحق في الفقه الاسلامي, دراسة مقارنة بالفقه الغربي الحديث, الجزء الثالث, جامعة الدول العربية العالية 1956 ص119 د. زكي الدين شعبان, نظرية الشروط المقترنة بالعقد في الشريعة والقانون. دار النهضة العربية, القاهرة, 1968, ص 103-107-121-127 د. عبد الفتاح عبد الباقي البكري مصادر الالتزام الجزء الأول, نظرية العقد, بلا تاريخ, ص 240 هامش 11
9- ضمير حسين المعموري . المصدر السابق ص 116 . مصطفى احمد الزرقاء, المدخل إلى نظرية الالتزام العامة في الفقه الإسلامي الجزء الثالث الطبعة السادسة, مطبعة طربين, دمشق 1384 ص 329
10- د. محمد سلام مدكور. المدخل للفقه الاسلامي, الطبعة الأولى دار النهضة العربية, القاهرة, 1960, ص 665-666
11- المواد 1285 و 1321 مدني عراقي 1030 و 1096 مدني مصري
12- ايمان طارق شكري اثر الشرط في حكم العقد دراسة مقارنة, الطبعة الأولى, منشورات زين الحقوقية . بيروت, 2018 ، ص 63
13- ضمير حسين المعموري التبعية العينية دراسة مقارنة اطروحة دكتوراه, كلية القانون جامعة كربلاء, 2013 , ص 117
14- د. ايمان طارق شكري المصدر السابق ص 68
15- ضمير حسين المعموري, المصدر السابق, ص 117
16- د. زكي الدين شعبان, نظرية الشروط المقترنة بالعقد في الشريعة والقانون. دار النهضة العربية, القاهرة, 1968 ، ص 111وص 112 وص 119وص128