إن نظرية الغش نحو القانون من النظريات التي لم تنص عليها بعض التشريعات المقارنة لكنها حضيت بالكثير من الدراسات الفقهية وعلت من مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا وبغية الالمام بالمقصود بهذه النظرية نعتقد بضرورة تقصي المقصود بنظرية الغش نحو القانون في اللغة والاصطلاح القانوني أولا ، وعرض موقف فقه القانون الدولي الخاص منها ثانية كما يلي.

أولا/ المقصود بالغش نحو القانون في اللغة والاصطلاح القانوني //

إن الغش نحو القانون نظرية بنيت على الغش , والغش في اللغة بمعنى غش صاحبه غشا أي أظهر الله غير ما يضير فهو غاش (1) , فالغش في اللغة اذا هو اظهار غير الواقع قصدا أي ما آل اليه وقصده (2).

وفي هذا المعنى قال حبيبنا ونبينا رسول الله محمد بن عبدالله (صلى الله عليه وآلة) الرجل يبيع التمر ((يا فلان إما علمت أنه ليس من المسلمين من غشهم)) (3).

وكذلك قول للإمام علي عليه السلام أكد فيه أن ((شر الناس من يغش الناس)) (4).

إما في الاصطلاح القانوني فالملاحظ أن المقصود بالغش نحو القانون يستبان من التعرف أولا على تفصيل قواعد القانون نفسها فكل قانون يتضمن قواعد آمرة لا يجوز لمن يكون هو خاضعة لسلطانها من خيار سوق العمل بها والتسليم اليها فهي قواعد تمتاز بارتباطها بوجود المجتمع وثوابته واساسياته وأهدافه وتختلف بين القوانين باختلاف رؤية المشرع وقصده منها , وحيث أن الخضوع لهذه القواعد لا يكون محلا لرضا وموافقة الخاضعين فقد يلجأون إلى اتباع سبيل للتخلص من هذا الخضوع فاذا تم انتهاج طريق ما بغية الافلات من حكم تلك القواعد كنا أمام الغش ضد القانون بان الخصم انما سلك هذا السبيل تهرية من الخضوع القانون كان من الواجب تطبيقه وهنا (قانون القاضي ) وكان هو المختص اصلا , عليه فالقانون أو الحكم المراد الابتعاد عنه ومنعه من التطبيق على التصرف أو الواقعة المادية يعتبر قد تم الغش ضـده, أما القانون أو الحكم المراد الخضوع له غشا فهو قانون أو حكم تم الغش نحوه, ولا يقتصـر ايقاع الغش على النحو المتقدم في اطار العلاقات الدولية فقط فهو يرد في اطار العلاقات الداخلية ايضـاً ويتحقق ذلك عندما يتم توصيف تصرف قانوني معين أو واقعة مادية بوصف مغاير لحقيقته وذلك لمنع تطبيق أحكام معينة وكل ذلك في القانون الداخلي(5), ومثال ذلك تغيير وصـف جريمة قتل في القانون العام من كونها جريمة ارهابية يعاقب مرتكبها وفق أحكام قوانين خاصة (كقانون مكافحة الارهاب) إلى اعتبارها جريمة جنائية يعاقب مرتكبها وفق أحكام قوانين العقوبات إذ يعتبر هذا التغيير غشـاً نحو قانون العقوبات يراد منه تطبيق احكامه ومنع أحكام القانون واجب التطبيق اصـلا وهو قانون مكافحة الارهاب وكما لو ادعى المجرم أن له علاقة سابقة ومعرفة بالضحية, وقد يكون الغش نحو أحكام تابعة لقانون واحد كما في حالة توصيف جريمة المتاجرة بالمخدرات بانها جريمة تعاط للمخدرات كما لو ادعى بان الكمية المضبوطة بحوزته كانت قليلة مع أن كلا الحكمين يتبعان قانوناً واحداً ، وفي اطار القانون الخاص (المدني) نجد الغش نحو القانون تطبيقاً جدياً في الصورية وهي على نوعين الاولى الصورية المطلقة التي تتناول وجود العقد ذاته فيكون العقد الظاهر لاوجود له في الحقيقة ، والثانية الصورية النسبية وتتحقق بثلاثة صور هي التستر و المضادة والتسخير (6), وقد يكون هذا الغش للابتعاد عن قانون الصـرف في الاعمال التجارية لما يتضمنه من أحكام تمتاز بالتشـدد وفي اطار العلاقات الدولية فان هذا النوع من الغش يقصـد من وراءه دفع أحكام قانون دولة معينة تفضيلا لأحكام قانون دولة أخرى فهي قوانين تابعة لدول مختلفة ، فالغش هنا يعد تدبير ارادي لوســـــــائل تؤدي إلى الخلاص من قانون دولة لتصبح العلاقة من اختصاص قانون دولة أخرى تحقيقاً للنتائج المتوخاة (7)، وهو ايضاً تدبير ارادي لوسائل مشروعة الغاية منها اغراض غير مشروعة لأنها تخالف اوامر القانون بصورة عامة ، أي أن الغش نحو القانون تدبير ارادي مشروع اصلاً يقصد من وراءه خلق مركز قانوني غير حقيقي ، ܚܝܫܢܐ لتطبيق قانون غير مختص ، وبما أنه تدبير ارادي بانتهاج طريق مشروع اصـلاً للوصول إلى نتيجة غير مشروعة ومن ثم يتعين حصر الحالات التي يسمح فيها القانون عادة للإرادة أن تخلق مركزاً قانونياً في اطار القانون الدولي الخاص في موردان هما تغيير ضابط الإسناد وتغيير الفكرة المسندة ونحاول عرض كل منهما باختصار غير مخل:

1)تغيير ضابط الإسناد//

إن ضابط الإسناد عرف بانه المعيار الذي يحدد بطريقة مجردة القانون واجب التطبيق فهو اداة الوصل بين موضوع القاعدة أي الفكرة المسندة والقانون الواجب التطبيق مثل الجنسية بالنسبة لأهلية الشخص وحالته والموقع بالنسبة للأموال (8) ويحصل الغش نحو القانون بهذا الطريق عندما يتم تغيير الجنسية مثلا أو نقل الأموال قصدا لاصطناع الاختصاص القانون أخر غير القانون واجب التطبيق بطريق الغش (9).

2)تغيير الفكرة المسندة //

إن العلاقات القانونية للأفراد تمتاز بأنها غير محدودة ومتزايدة ومتنوعة يقابلها قواعد قانونية محدودة لذا فان المشرع جمع كل مجموعة من العلاقات والتي تتضمن مشتركات معينة وصنفها ضمن مجموعة معينة واخضعها لقاعدة معينة وهذه المشتركات بينها هي التي تمثل فكرة الإسناد أو موضوع الاسناد, ومثال ذلك موضوع الشروط الشكلية أو الشروط الموضوعية لعقد الزواج أو محل وجود المال (10) ، ويكون طريقة للغش نحو القانون عندما يتم أجراء تغيير يترتب عليه أخراج محل النزاع من موضوع إلى أخر ليتم على اثر ذلك تغير القاعدة الحاكمة له , ومن التطبيقات العملية لذلك القضية التي حصلت في فرنسا وتدور أحداثها حول شخص استشعر قرب نهاية اجله فأراد أن يهرب من أحكام القانون الفرنسي واجب التطبيق على الميراث في العقارات لأن القانون الفرنسي كان يفرض عليه تقديم نصيب أو حصة محجوزة لا طفاله , فعمد إلى تقديم عقاره بوصفه حصة عينية في شركة لقاء حصوله على أسهم فيها قاصدا إخضاع الميراث إلى قانون موطن التركة وهو القانون الامريكي لمعرفته أن القانون الأمريكي يجهل فكرة النصيب أو الحصة المحجوزة في القانون الفرنسي وقصد بذلك تغيير فكرة الإسناد إلى ميراث في منقول (الأسهم في الشركة) ليخضع لقانون الموطن بدلا من كونه عقارا فيخضع لقانون محله (11).

ثانيا/موقف فقه القانون الدولي الخاص من نظرية الغش نحو القانون //

إن الفقه أختلف في تقدير هذه النظرية بين من قال بعدم الأخذ بها ومن يذهب إلى ضرورة الأخذ بها والملاحظ أن الاتجاه المعارض لها قدم حجج تتعلق بكون تصرف الاطراف ابتداء مشروعا فمن يقوم بالتغيير الضابط الإسناد أو لفكرة الإسناد لم يكن مخالفة للقانون ومن ثم لا يمكن منعه من هذا والاشخاص في تغيير ضابط الإسناد أو الفكرة المسندة استخدموا حق مباح منحه القانون لهم وبذلك لا يمكن منع فعل مباح يسمح به القانون ولأنه لم يكن ممنوعة ، وكذلك أن الشخص الذي استخدم هذا الطريق لم يسبب ضررا للغير فعندما يقوم الشخص المتحايل بتغير جنسيته او موطنه فهو يستخدم حق من حقوقه ومن ثم فأن اكتساب هذه الجنسية صحيح ومنتج لأثاره حتى لو قصد من وراءه نقل الاختصاص القضائي للقضية من دولة إلى دولة أخرى فكيف يمكن الدفع بعدم تطبيق القانون الأجنبي الذي عينته قاعدة الإسناد الجديدة المتحققة بعد أن غير الشخص ضابط الإسناد بطريقة مشروعة يجيزها القانون ، يضاف إلى ذلك أن إثبات الغش وقصده يجب أن يكون بعد البحث في النوايا ومعرفتها والوقوف عليها مما يعني البحث في كوامن النفوس من قبل قاضي الموضوع ويفتح للقضاء مجالا واسعة للتدخل في خصوصيات الأفراد بحجة البحث عن النوايا (12).

وإن ألزام القاضي في البحث بمسائل النية يعتبر اقحاماً له في أمر عسير(13), وقد انتقد هذا الرأي من قبل الاتجاه المؤيد لنظرية الغش نحو القانون وقد مثل هذا الانتقاد مناقشـة ورد حجج الاتجاه الرافض ويمكن القول انهم يرون بأن تغير الجنسية أو الموطن لم يقصد به التغيير لذاته وانما قصد فيه التوصل إلى غاية وهدف غير مشروع هو التهرب من أحكام القانون واجب التطبيق اصـلاً ، فاستبعاد القانون واجب التطبيق لم يكن مجرد نتيجة عارضة لتغيير ضابط الإسناد وانما هو الهدف الذي يسعى اليه الشخص من وراء تغير ضابط الإسناد ، كما أن اعطاء حق التغيير مطلقاً للأشخاص يجعل الاغنياء في مركز أقوى أمام القانون ومن ثم يمثل ظلم الفقراء مقارنة بالأغنياء يزاد على ذلك أن البحث في النوايا ليس امراً مستحيلاً اذا وجد ما يدل عليها كمظهر خارجي أما اذا لم يكن هناك ما يدل عليها فلا يمكن ترتيب أي أثر لكون ذلك من كوامن النفوس(14) ، فالتثبت من نية الشخص ليس بجديد على القضاء ونصوص القوانين تضمنت العديد من الحالات ومن ذلك قانوننا المدني إذ تضمن العديد من الحالات التي يطلب من القاضي الاستقصاء عن النية والبحث عن الباعث فيها وقد حرص كل من الفقه العراقي والمصري الفرنسي على مطاردة الغش رغم أن المشرع في كل من العراق ومصر وفرنسا لم ينص عليه الا انهم قد اختلفوا حول الاساس القانوني (15).

ولابد لنا هنا من ذكر اضافة أحد الفقه إلى الاتجاه المؤيد لنظرية الغش نحو القانون بأن الأخير لا يمكن أن يعد نظرية قائمة بذاتها ومستقلة فما حقيقتها الا تطبيق لنظرية السبب والأخيرة تقوم على تصرف ارادي والارادة لا يقيم القانون لها وزنة الا عندما تتجه إلى أحداث أثر قانوني ، فاذا اتجهت إلى احداث ذلك الأثر فان القانون يمنع ترتيب الأثر مالم يكن هناك امرأ معينا يدفع الارادة باتجاه أحداث ذلك الأثر, وأن يكون هذا الأثر مشروعة (أي يجب أن يكون موجودة ومشروعا) فان كان صريح ومعلنة وحقيقية امكن التحقق منه بيسر , وأن لم يكن فيفترض وجوده ومشروعيته مالم يثبت العكس ، فاذا طعن بعدم مشروعيته أولم يكن سبب التصرف موجودا غد سببا له ومن ثم يبطل , واذا لم يثبت عدم وجوده أو عدم مشروعيته فيبقى التصرف صحيحة ملزمة ومرتبة لأثاره القانونية ، ويعكس الحال ذاته في الغش نحو القانون بالقول أن س ر اعتراف القانون بإرادة الشخص في أن تغير ضابط الإسناد أو الفكرة المسندة هو وجود أمر يدفع الارادة لهذا التغيير فإن كان هذا الأمر مشروعة فلا تثريب في ذلك وهذا التغيير يبقى سارية وصحيحة منتجا لأثاره لأن المنع التحقيق العدالة ، لأن القانون انما يحدد قانونا معينا مختصا يقوم ذلك على أسس تضمن تحقيق العدالة على اعتبار أن القانون المختص هو الأصلح والاقرب لحكم نزاع معين , وحيث لا نزاع فلا اثر يمس تحقيق العدالة في هذا التغيير هذا من جانب ، ومن جانب أخر فان الخصم يستطيع اثبات غش خصمه أما بأثبات السيب غير المشروع أو من خلال اثبات أن الغاية من التغيير التهرب من أحكام القانون واجب التطبيق والخضوع لغيره فقط , الا أن هناك من لا يؤيد انصراف معنى الغش المشروعية السبب ويرى بين الاثنين فرقة جوهرية يمنع ذلك المعنى ويثبت حقيقة اعتراضه بأثبات مشروعية السبب في الاعمال التي ينوي من قام بها من الاطراف التحايل نحو القانون فالسبب من اجراء الزواج موجودة ومشروعة وصريحة والتحايل وعدم المشروعية يتعلق بالوسيلة التي اتخذت للوصول إلى الزواج لا لذاته (16) , ونعتقد أن الاختلاف الجوهري الذي يمكن تسجيله بين نظرية السيب ونظرية الغش نحو القانون هو أن عدم مشروعية سبب التصرف يبطله ويمنع اثاره , أما في الغش نحو القانون فانه يمنع ترتيب الآثار فقط إذ يمنع من الخضوع للقانون الذي تم الغش نحوه وهذا اختلاف يرجع إلى طبيعة الامر الذي تم وصفه بعدم المشروعية من حيث إنه في الغش نحوه ويلزم الخضوع إلى أحكام القانون الذي حصل الغش ضده القانون الواجب التطبيق قبل تغيير ضابط الإسناد أو الفكرة المسندة) ، فالاختلاف يرجع إلى كون القانون هنا متعلقا بعدة دول ولا سلطان القانون دولة على أخرى

___________

1- د. صلاح الدين الهواري ، المعجم الوسيط , دار الهلال , ط1, 2007 , لبنان , ص 1182.

2- ابراهيم مصطفى واخرون . المعجم الوسيط , منشورات الصادق, ط 4، 1426 هج, ج2 , ص 908.

3- الشيخ محمد بن يعقوب بن اسحاق الكليني الرازي الكافي، ج5,تحقيق علي أكبر الغفاري .ط3 دار الكتب الاسلامية, طهران ایران باب الغش ص 160.

4- عبد الواحد محمد التميمي الامدي , غرر الحكم ودرر الكلم المفهرس , دار الهادي , ط 1992,1 , لبنان , ص 234.

 5- د. سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، الدار الجامعية ، لبنان ، ص189.

6- د عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الاثبات واثار الالتزام ، ج2، دار النشر لجامعات المصرية ، القاهرة ، 1956 , ص1073 .

7-  د. هشام علي صادق ، القانون الدولي الخاص ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2004  ، ص 211 وما بعدها ود. سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، الدر الجامعية ، بيروت ، لبنان  ، ص189 وما بعدها ود. أحمد عبدالكريم سلامة، الاصول في تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008، ص549 وما بعدها د. حسن الهداوي, القانون الدولي الخاص ، 2005, ص 196 .

8- د. أحمد عبدالكريم سلامة، الاصول في تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008   ، ص 556 ود. هشام علي صادق ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص 214 ود. جمال محمود الكردي ، مصدر سابق ، ص 224 | ود. مهند احمد الصانوري ، تنازع القوانين ، ط1 ،دار وائل للنشر والتوزيع ، عمان، الأردن ، 2011 ، ص123 . د. عباس العبودي ، تنازع القوانين والاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الاجنبية ، دار السنهوري ، بيروت ،2015 , ص 219 وما بعدها. وعبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص ، ط1 ، مكتبة السنهوري ، بغداد ، 2013 ، ص 318.

9- د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي , أحكام التنازع الدولي للقوانين , ص 146.

10-  د. حسن الهداوي , القانون الدولي الخاص،  ص 196-197.

11- لا اهمية لأن تكون قاعدة التنازع وحاوية أو متعددة الجوانب الحصول احتيال على القانون فيكفي أن تكون قاعدة التنازع هذه قد استعملت عن قصد مع تغيير في عناصر الإسناد لغاية وحيدة هي تجنب تطبيق القانون المختص ويكون الأمر على هذا النحو بالنسبة لتغيير الطبيعة العقارية المال موجود في فرنسا والذي أصبح مالا منقو" بهدف استبعاد تطبيق قانون الإرث الفرنسي الذي يلحظ حصة محفوظة) نقلا عن القانون المدني الفرنسي باللغة العربية ، مصدر سابق ، ص 17, الفقرة (7).

12- ينظر في ذلك د. احمد عبدالكريم سلامة ، الاصول ، مصدر سابق ، ص 544 ود. هشام علي صادق ، مركز القانون الأجنبي امام القاضي الوطني دراسة مقارنة ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ،  1968  ، ص 219 ود. جمال محمود کردي ، ، ص 223 د حسن المهداوي ,  تنازع القوانين ، مصدر سابق ص 199و200 و د جابر جاد عبد الرحمن ، تنازع القوانين ، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1969, , ص582 ود. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص316.

13- د. هشام علي صادق تنازع القوانين ، مصدر سابق 2007،ص 218. ود. عباس العبودي ، تنازع القوانين والاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الاجنبية ، دار السنهوري ، بيروت ،2015  ، ص 221.

14- للمزيد حول حجج المؤيدين, راجع, د حسن الهداوي,, ص 200, و د جابر جاد عبدالرحمن . المصدر السابق ص 583

15-  للاستزادة ينظر في ذلك د. احمد عبدالكريم سلامة ، الاصول ، المصدر السابق ، ص538 وما بعدها د. هشام علي صادق ، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص 219 د. عباس العبودي ، تنازع القوانين والاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الاجنبية ، مصدر سابق ، ص221, د. غالب علي الداوودي ود. حسن الهداوي ، القانون الدولي الخاص ، تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الاجنبية ، مصدر سابق ، ص194 وما بعدها د. محمد خالد الترجمان تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي وآثار الأحكام الاجنبية, بالإمكان طبع،1996, ص 185.

16-  ينظر في الرأي الذي يقرب نظرية الغش نحو القانون من نظرية السبب والرد عليه احمد عبدالكريم سلامة ، الأصول ، مصدر سابق ، ص 549 وما بعدها