إن الصعوبات المادية غير المتوقعة هي من النظريات التي أوجدها الفقه والقضاء الإداري، وهي نظرية قديمة في قضاء مجلس الدولة الفرنسي ويرجع تطبيقها إلى القرن التاسع عشر، ان لهذه النظرية إن العوائق المادية لا يمكن أن يكون للمتعاقدين دخل فيها، كما لا يمكن أن يكون ظرف طارئ لأن هذا الأخير وفقا لنظرية الظروف الطارئة يفترض فيه أن يكون عاما والعوائق المادية ليست كذلك إذ هو خاص بطبيعة الإلتزامات التي ينفذها المتعاقد، ومقتضى هذه النظرية إنه عند تنفيذ العقود الإدارية و وبخاصة عقود الأشغال العامة قد تطرأ صعوبات مادية إستثنائية لم تدخل في حساب طرفي العقد وتقديرهما عند التعاقد وتجعل التنفيذ أشد وطأة على المتعاقد مع الإدارة وأكثر كلفة فيجب من باب العدالة تعويضه عن ذلك بزيادة الأسعار المتفق عليها في العقد زيادة تغطي جميع الأعباء والتكاليف التي تحملها (1).

ومن أمثلة العوائق والصعوبات المادية أن يصادف المتعاقد مع الإدارة عند تنفيذ الأشغال، أراضي ذات طبيعة صخرية قاسية أو مياه جوفية هائلة والطبقات الطينية الصلبة وما إلى غير ذلك (2).

وقد برزت هذه النظرية على يد مجلس الدولة الفرنسي من خلال أول حكم قضائي هو حكم (دوشي Duche ) الصادر في 24/6/1864 وانتهى المجلس في هذا الحكم إلى تعويض المتعاقد مع الإدارة عن أي صعوبات مادية غير متوقعة واجهته اثناء تنفيذ العقد لكي يتمكن من الإستمرار في التنفيذ (3).

وقد أستند في منح التعويض في حالة الصعوبات المادية غير المتوقعة على أساس نص المادة (28) من دفتر الشروط والمواصفات العامة لعقود الطرق والكباري في فرنسا، والتي كانت تقدر التعويض عن الهلاك والتلف او الخسارة والأضرار الناتجة عن القوة القاهرة، وبعد ذلك توسع المجلس في تفسير نص المادة (28) تفسيرة واسعة وقضى بالتعويض في حالة القوة القاهرة التي تظهر فيها الهلاك أو التلف الذي يمكن تقويمه بالمال وكانت دفاتر الشروط تمنع مراجعة الثمن المتفق عليه في العقد إلا إذا تعلق الأمر بالتعويض عن الهلاك أو التلف الذي أحدثته القوة القاهرة، وبناء على ذلك أعتمد مجلس الدولة الفرنسيي في بداية الأمر على نظرية القوة القاهرة وإعتبرها أساسأ ومصدرة لنظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة (4).

وبعد أن إتضحت معالم نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة وأستقرت الأحكام التي تقوم عليها مع تواتر التطبيقات القضائية لها في قضاء مجلس الدولة الفرنسي وأصبحت أحد مبادئ النظام القانوني للعقود الإدارية (5).

ثم بعد ذلك إنتقلت هذه النظرية من مجلس الدولة الفرنسي إلى قضاء مجلس الدولة المصري وذلك في حكم محكمة القضاء الإداري الصادر في جلسة 5 مايو سنة 1953 ومنذ النصف الثاني من القرن العشرين، فقد ذهب الفقه إلى إن الحكم المشار اليه قد خلط بين نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة ونظرية الظروف الطارئة حيث إن نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة يترتب عليها حق للمتعاقد في الحصول على تعويض كامل، أما في نظرية الظروف الطارئة فيكون الأثرالمترتب عليه حق المتعاقد في التعويض الجزئي إلى الحد الذي يرفع إختلال التوازن العقدي و يعيد إقتصاديات العقد إلى معدلها المألوف.

وقد بنى القضاء الإداري في مصر نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة على هدى من أحكام المحكمة الإدارية العليا، والإفتاء المستقر للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع ففي إفتاء عام 1964 غرفت النظرية على إنها إذا ما صادف المتعاقد في تنفيذ إلتزاماته صعوبات مادية ذات طبيعة إستثنائية خالصة ولا يمكن توقعها بأي حال من الأحوال عند إبرام العقد وتؤدي إلى جعل تنفيذ العقد مرهقة، فإن من حقه أن يطالب بتعويض كامل عما تسببه هذه الصعوبات من أضرار " (6).

أما الفقه المصري فقد عرفها " تلك الصعوبات التي تظهر أثناء تنفيذ العقد وتكون ذات طابع إستثنائي بحيث لم يتوقعه المتعاقدان أثناء إبرام العقد ويكون من نتائجها جعل التنفيذ أكثر تكلفة ومن ثم فإنها تفتح أمام المتعاقد الحق في أن يحصل على تعويض كامل في شكل زيادة حقوقه المالية مقابل إلتزاماته العقلية" (7).

وقد عرفها الفقه العراقي " بأنها النظرية التي تقوم على تعويض المتعاقد مع الإدارة ضد المخاطر الطبيعية التي يواجهها في أثناء التنفيذ... وتجد هذه النظرية تطبيقها بوجه خاص في عقود الأشغال العامة (المقاولات وعلى المتعاقد في هذه الحالة الإستمرار في تنفيذ إلتزاماته مقابل تحمل الإدارة النفقات الإضافية الناجمة عن الصعوبات المادية غير المتوقعة عند إبرام العقد " (8).

أما القضاء العراقي لم يأخذ بنظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة في أحكامه ولكن الشروط العامة المقاولات أعمال الهندسة المدنية العراقية أخذت بالنظرية في المادة (11 -12) (9).

وفي الأردن لم يجد الباحث أي حكم لدى القضاء الأردني لتطبيق هذه النظرية إذا ما توفرت شروطها بالإضافة إلى أن القضاء الإداري الأردني وحسب القانون رقم 27 لسنة 2014 غير مختص بالنظر في الدعاوى المتعلقة بالعقود الإدارية بموجب المادة الخامسة من قانون القضاء الإداري والتي حللت إختصاص المحكمة الإدارية .

لكن المشرع الأردني أخذ بالنظرية وأدرج لها فقرة في دفتر عقد المقاولة الموحد للمشاريع الإنشائية 2010 الطبعة الثانية المعدلة السنة 2013 المادة 4/12 الأوضاع المادية غير المنظورة والتي يقصد بمصطلح (الأوضاع المادية) الطبيعية والعوائق الإصطناعية وغيرها من العوائق الطبيعية والملوثة التي قد يواجهها المقاول في الموقع عند تنفيذ الأشغال بما فيها الأوضاع تحت السطحية والهيدرولوجية ولكنها لا تشمل الأحوال المناخية (10).

إذا نظرية الصعوبات المادية الغير المتوقعة هي النظرية التي نرجع إليها في حالة تعويض المتعاقد مع الإدارة إذا واجه المتعاقد أثناء تنفيذ المشروع معوقات مادية ذات طابع إستثنائي بحت لم يكن بالحسبان حصوله عند إبرام العقد وهي خارجة عن إرادة المتعاقدين مما ينتج عنه صعوبة في تنفيذ فقرات العقد من الجانب الإقتصادي للمتعاقد بموجبها يكون له الحق في التعويض الكامل عن تلك المعوقات.

___________

1- عبد العال ، حسین درویش ، النظرية العامة في العقود الأدارية ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولیه الأنجلو المصرية ، القاهرة ،1958   , ص 130.

2- الظاهر , خالد خليل . القانون الإداري , دراسة مقارنة , الكتاب الثاني , الطبعة الأولى دار الميسرة للنشر والتوزيع و الطباعة , عمان , 1997 ص 278 

3-  جعفر محمد أنس قاسم العقود الإدارية . دراسة مقارنة النظام المناقصات والمزايدات مع دراسته للقانون 89 لسنه 1998 الخاص بالمزايدات والمناقصات في مصر ولائحته التنفيذية دار النهضة العربية, القاهرة 2000 ص 183

4-  جبير مطيع على العقد الإداري بين التشريع والقضاء في اليمن (دراسة مقارنة) رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة عين شمس, القاهرة, 2009 ، ص 593

5- عبد المولى علي محمد ، الظروف التي تطرأ أثناء تنفيذ العقد الانتي, دراسة مقارنة رسالة ماجستیر  1991 ، ص 23.

6- الحبشي, مصطفى عبدالمحسن, التوازن المالي في عقود الانشاءات الدولية, دراسة لكيفية تحقيق التوازن المالي في هذه العقود, دراسة مقارنة دار الكتب القانونية, مصر, 2008، ص427 .

7- بدر أحمد سلامة ، العقود الإدارية و عقد البوت B o T  دار النهضة العربية القاهرة 2003   ، ص 258 .

8- الجبوري. ماهر صالح عانوي , الوسيط في القانون الإداري مكتبة الستهوي بغداد, 2009 , ص453

9- المادة (11-12) من الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية العراقية .

10-  المادة  (4/62)  من شروط دفتر عقد المقاولة الموحد للمشاريع الإنشائية 2010, الطبعة الثانية المعدلة 2013, الصادر عن وزارة الأشغال العامة والاسكان الأردنية دائرة العطاءات الحكومية