من أجل أن يستطيع المتعاقد مع الإدارة أن يستفيد من تطبيق نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة يلزم توافر عدة شروط وهذه الشروط أقرها القضاء الإداري الفرنسي وكذلك أخذ بها القضاء الإداري المصري والشروط هي:

اولا. أن تكون الصعوبات خارجة و مستقلة عن إرادة طرفي العقد.

حيث يستلزم لتطبيق هذه النظرية أن تكون الصعوبات أجنبية عن المتعاقدين وهذا معناه إن طرفي العقد لم يتسببا في وجودها ولو كانت الإدارة مثلا هي السبب فلا تتطبق هذه النظرية ولكن هذا لا يعني إعفاء الإدارة من التعويض وإنما ملزمة بالتعويض إستنادا إلى نظرية عمل الأمير إذا كان عملها مشروعة وإذا كان عملها نتيجة خطأ منها فإلتزاماها بالتعويض يكون نتيجة المسؤولية التعاقدية او التقصيرية (1).

ويجب ايضأ أن لا يكون للمتعاقد مع الإدارة يد في وجود تلك الصعوبات المادية عندئذ لا يكون له هذا الحق في مجال تطبيق النظرية وعليه تحمل نتائج خطأه حتى في حالة زيادة خطورة آثار الصعوبات وتفاقمها من قبل المتعاقد كان يتباطئ في تنفيذ الواجبات لتفادي نتائج هذه الصعوبات او عدم إستغلاله فرصة قد منحت له بأن تكون لديه وسيلة للحيلولة دون وقوع مثل هذه الصعوبات ويقع عليه كذلك عبء إثبات إنه لم يخرج عن شروط العقد أثناء قيامه بتنفيذ واجباته (2).

ثانيا: يجب أن تكون الصعوبات ذات طبيعة مادية.

التطبيق نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة يجب أن يصادف المتعاقد عند تنفيذه للعقد عوائق وصعوبات ذات طابع مادي، وهذا الشرط هو الذي يميزها عن نظريتي عمل الأمير والظروف الطارئة التي تصادفها ظروف إدارية او إقتصادية.

والوضع الغالب إن مصدر هذه العوائق والصعوبات المادية هي ظواهر طبيعية كان يواجه المتعاقد طبقات مائية كثيفة لم تكن متوقعة تضيف نفقات مالية غير مألوفة لسحبها وتجفيف الأرض، وكذلك قد ترجع إلى طبيعة الأرض التي ينفذ عليها المشروع كان يتبين للمقاول إن الأرض صخرية على خلاف ما موجود في شروط وفقرات العقد المبرم او وجود أتربة متكتلة بدلا من الطمى عند حفره إحدى الترع أو المصارف وبالنتيجة فإن للمتعاقد استحقاقات التعويض عنها (3).

وقد طبق مجلس الدولة الفرنسي نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة في عدة حالات مماثلة التي تم ذكرها  (4).

والصعوبات المادية إن كانت في أغلب الأحيان سببها الظواهر الطبيعية المادية إلا إنها قد تكون في بعض الأحيان بفعل الغير أو وليدة عمل خارج عن إرادة الطرفين المتعاقدين ومن أمثلة ذلك كظهور قناة خاصة مجاورة لموقع العمل لم تشر إليها المواصفات التي تم على أساسها إبرام العقد، أو إضطرار المتعاقد لإصلاح طريق مجاور يعد ضرورية لتنفيذ الأشغال العامة المتفق عليها (5) .

ثالثا. أن تكون الصعوبات المادية خارج دائرة التوقع من قبل أطراف العقد حين إبرامه.

حيث يشترط التطبيق نظرية الصعوبات المادية أن تكون تلك الصعوبات من النوع الذي لا يمكن توقعه لحظة إبرام العقد وعلى المتعاقد أن يتأكد بنفسه ومن قبل خبرائه للإحاطة بكافة ظروف تنفيذ المشروع والعوائق التي من المحتمل أن تواجهه عند التنفيذ وأن تكون قد فاقت كل توقعاته بعد بذل هذا الجهد (6).

والقاعدة إنه يجب على المتعاقد قبل أن يقبل العقد، أن يدرس طبيعة الأرض وأن يبذل الجهد المعقول من كل متعاقد مواضب على أن يحرص للإحاطة بكافة الصعوبات المادية التي من شأنها أن تواجهه عند تنفيذ المشروع (7).

وأيدت محكمة القضاء الإداري هذا الشرط في نهاية الفقرة في أحد أحكامها في 20 يناير سنة 1957 حيث تقول " ومن حيث إنه فضلا عما تقدم فإن الشرط الخاص بوجوب أن تكون الصعوبات طارئة أي غير متوقعة أو مما لا يمكن توقعه أو ليس في الوسع توقعها هذا الشرط ينطوي إلى حد كبير على معنى المفاجآت في صورة معينة كأن يجد المتعاقد مع الإدارة نفسه إزاء حالة لم يكن يتوقع حدوثها ، لابناء على دفتر الشروط، ولا من دراسته الأولية للمشروع أو بالرغم مما نبه إليه أو ما اتخذه من حيطة لا تفوت على الشخص البصير بالأمور قبل الإقدام على المساهمة في تسيير المرفق العام التعاقد بشأنه ....  (8).

وقد أيدت محكمة التمييز العراقية ما قررته المادة (12) من الشروط العامة لمقاولات الأعمال الهندسية المدنية العراقية في حكمها الصادر في 199912116 مع إنها لم تأخذ بنظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة فقالت "..... إن عقد المقاولة قد أوجب على المقاول قبل تقديم مناقصة أن يجري التحريات عن ماهية العمل وأن يقف على المعلومات الخاصة بنوع الأرض ترابية أو صخرية.....  (9).

وهنا يكون دور القاضي ذا أهمية وأكثر تشددا في تطبيق هذه النظرية فيكون مكلف بالبحث والتحري فيما إذا كان المتعاقد بذل الجهد الضروري والمعقول لتوخي الحذر بكل ظروف التنفيذ وبحث بنفسه عن طبيعة الأعمال والأرض التي سيتم تنفيذ المشروع عليها.

أما إذا قصر المتعاقد وكان بمقدوره إظهار الصعوبات المادية عند إبرام العقد فإن مجلس الدولة يرفض التعويض (10). وكذلك يأخذ القاضي موقف الإدارة بعين الإعتبار مما يستوجب عليها أن توفر جميع المستندات اللازمة وتضعها أمام المتعاقد لتساعده على تحقيق غايته والوقوف والتغلب على جميع معوقات تنفيذ العقد وعليه واجب إعلام الإدارة عن مقترحاته.

وإذا كانت المعوقات من النوع الذي لا يستطيع التنبؤ به عند إبرام العقد واتصفت بصفة المفاجأة يحق للمتعاقد أن يطالب الإدارة بالتعويض على أساس نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة (11).

رابعا: يجب أن تكون الصعوبات ذات طابع إستثنائي بحت.

ويقصد بذلك إن الصعوبات المادية ليست فقط عقبات يصادفها المقاول عند التنفيذ ولكنها عقبات من نوع غير مألوف وذات طابع إستثنائي فلو كانت هذه الصعوبات مما ألفها المتعاقد غير جوهرية أي صعوبات يتحملها أي متعاقد أثناء تنفيذ العقد، فإنه لا يمكن تصور النظرية (12).

ويفصل قاضي الموضوع في كل حالة على حده، ما إذا كانت الصعوبات غير المتوقعة التي صادفها المتعاقد مما يمكن إعتباره من قبيل المخاطر العادية أو الإستثنائية وفقا لما يقدمه المقاول من دلائل ومستندات، توضح إن عقبات التنفيذ تندرج في نطاق الصعوبات ذات الطابع الإستثنائي، ويقع عبء الإثبات على عاتق المقاول الذي يحق له طلب التعويض، ومن مراجعة أحكام القضاء الإداري سواء في فرنسا (13) أو في مصر (14) يتضح مدى تشدد القضاء في هذا الشرط، وخاصة عندما يتضمن العقد شروطا صريحة أو ضمنية تجعل المتعاقد هو المتحمل لكل مخاطر التي يواجهها أثناء تنفيذ العقد

خامسا. أن يكون من شأن الصعوبات المادية قلب إقتصاديات العقد .

إن الصعوبات والمعوقات غير المتوقعة التي تصادف المتعاقد مع الإدارة في تنفيذ إلتزاماته العقدية لا يكفي فيها أن تكبده، مصاريف إضافية عالية فحسب، بل يجب أن تكون هذه المبالغ مرهقة وتنزل به خسارة فادحة وعند تطبيق هذه النظرية يشترط أن تكون هذه المعوقات والصعوبات المادية إستثنائية بحتة وغير مألوفة فإنه يفترض في المصروفات التي ينفقها المتعاقد لمواجهة هذه المعوقات يجب أن تكون هي الأخرى إستثنائية أي تفوق الأسعار والمبالغ المثبتة في فقرات عقد التنفيذ وتزيد من واجبات المتعاقد مع الإدارة (15) ويتضح ذلك من خلال إشتراط القضاء الإداري الفرنسي أن تؤدي هذه الصعوبات إلى الإخلال في إقتصاديات العقد (16).

والقضاء الإداري المصري طبق هذه النظرية بموجب هذا الشرط بقوله " أن يصبح التنفيذ أشد وطأة على المتعاقد مع الإدارة وأكثر كلفة.... ويشترط لتطبيق النظرية..... ثالثا أن يترتب على التنفيذ نفقات تجاوز الأسعار المتفق عليها في العقد وتزيد في أعباء المتعاقد مع الإدارة". (17).

وتقدير ما إذا كانت الصعوبات التي يواجهها المتعاقد يترتب عليها أن تجعل العقد مرهقا ام لا، هو أمر متروك للقضاء فعندما يوجب القاضي بأن العوائق ستجعل تنفيذ العقد فيه مشقة بمعنی إن هذه العوائق التي صادفت المتعاقد تسبب الإخلال التوازن المالي للعقد عند ذلك يستوجب التعويض (18).

لقد قام قضاء مجلس الدولة الفرنسي على تطبيق نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة حتى في العقود الجزافية، وهي التي تتضمن تحديد المقدار الأعمال المطلوب تنفيذها مع تحديد إجمالي للمبالغ الذي تلتزم الإدارة بأداه إلى المتعاقد معها كثمن لتلك الأعمال (19).

إن هذا الطابع الجزافي في تحديد ثمن الأعمال المطلوبة لا يحول وفقا لأحكام مجلس الدولة الفرنسي دون تطبيق نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة على هذه العقود، (حکم مجلس الدولة بتاريخ  18/11/1938 في قضية  Leaute(20). وعند توافر هذه الشروط يكون بمتسع قاضي الموضوع أن يطبق النظرية أما إذا تخلف أحد الشروط سابقة الذكر لا يمكن الإستناد على تطبيق نظرية الصعوبات المادية الغير متوقعة.

________

1- ابراهيم ، محمد موسی ، المخاطر التي تواجه تنفيذ العقد الاداري (دراسة مقارنة ) رسالة دكتوراه ، مقدمة الى جامعة عمان العربية ، كلية الدراسات القانونية العليا ، القسم العام 2005   ، ص 165.

2- الطماوي , سليمان محمد , الأسس العامة للعقود الإدارية, دراسة مقارنة, دار الفكر العربي, القاهرة ، 2005 ، ص 695.

3- حلمي محمود ، العقد الاداري, الطبعة الأولى دار الفكر العربي القاهرة, 1974  ص 132.

4- حكمها الصادر في 16 مارس سنة 1906 في قضية ( Martin ) المجموعة ص 239, وفي أبريل سنة 1939 في قضية ( Battl ) المجموعة ص 36 مشار الذي الكلمات سلیمان ، مرجع سابق ، هامش ص694

5- جبير مطيع على العقد الإداري بين التشريع والقضاء في اليمن (دراسة مقارنة) رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة عين شمس, القاهرة, 2009 ، ص 599.

6- بدر أحمد سلامة ، العقود الإدارية و عقد البوت B o T  دار النهضة العربية القاهرة 2003  ص262.

7-C.E.2.3.1985,ste FRANCAISE DEt.p. Fouzerlle, E.D.P .1985,1700 C.E.12.1999,ste RAFETO,901.1535. r.d.p.p

مشار لدى جبير مطيع علي العقد الإداري بين التشريع والقضاء في اليمن (دراسة مقارنة) رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة عين شمس, القاهرة, 2009, ص  601 .

8- الطماوي سليمان , مرجع سایق , ص 696 .

9- التكمجي ، طالب طاهر ، حماية مصالح المتعاقد المشروعة في العقد الاداري دراسة مقارنة ،  رسالة ماجستير والسياسة جامعة بغداد 1976 , ص 519.

10- حكمه الصادر في 9 يوليو سنه 1929 في قضية Leelainche المجموعة ص 706 مشار لدى الطماوي , سليمان مرجع سابق هامش ص 969.

11- ابراهيم محمد موسی و مرجع سابق ص 165.

12- جعفر محمد أنس قاسم العقود الإدارية . دراسة مقارنة النظام المناقصات والمزايدات مع دراسته للقانون 89 لسنه 1998 الخاص بالمزايدات والمناقصات في مصر ولائحته التنفيذية دار النهضة العربية, القاهرة 2000 ، ص 201.

13- عبد المولى علي محمد ، الظروف التي تطرأ أثناء تنفيذ العقد الانتي, دراسة مقارنة رسالة ماجستیر  1991 ، ص 380-381.

14- حكم محكمة القضاء الإداري الصادر في يناير 1957 مشار لدى جبير مطيع علي ، مرجع سابق , هامش ص 602

15- عبد العال ، حسین درویش ، النظرية العامة في العقود الأدارية ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولیه الأنجلو المصرية ، القاهرة ،1958 , ص134.

16- حكم مجلس الدولة الفرنسي بتاريخ 6/5/1936 في قضية  min. Cure. Regnieh مشار التكمجي ، طالب طاهر ، حماية مصالح المتعاقد المشروعة في العقد الاداري دراسة مقارنة ،  رسالة ماجستير والسياسة جامعة بغداد 1976 , ص 529 .

17- ابراهيم محمد موسی ، مرجع سابق ، ص 169.

18- الجبير مطيع علي , مرجع سابق، ص605

19- الطماوي . سليمان , مرجع سایق , ص698

20 - التكمجي , طاهر طالب , مرجع سابق ، ص 530.