إن قانون الأسرة الجزائري لم يتعرض في المادة 54 منه ، لمسألة الصيغة و شروطها تاركا ذلك لمبادئ الشريعة الإسلامية التي تعتبر المصدر التفسيري له طبقا لنص المادة 222 التي تنص على أن " كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية ". حتى أن المادة 54 من ق أ بنصها على أنه " يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال يتم الاتفاق عليه ، فإذا لم يتفقا على شيئ يحكم القاضي بما لا يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم " من خلال نص المادة السالفة الذكر نلاحظ أن المشرع لم يوضح إن كان الاتفاق حول مبدأ الخلع في حد ذاته أو على بدله ما أدى إلى الاختلاف في تطيقها  عمليا (1)  إذا كان الأصل في التطليق بالخلع هو جواز انعقاده دون الحاجة إلى إذن القاضي فإن هناك بعض الحالات تستلزم تدخل القاضي لإيقاعه ، و ذلك في حالة رفض الزوج للخلع ، أو رفضه لمقابل الخلع ، وحالات تخلف بعض الشروط أو الأوصاف الواجب توفرها لإيقاع الخلع ، و للوقوف على هذه الحالات التي تستدعي اللجوء إلى القاضي . فإذا طلبت الزوجة من زوجها الخلع و رفض الزوج ذلك ، ففي المسألة رأيين ، أحدهما يعطي للقاضي سلطة إيقاع الخلع دون موافقة الزوج ، و الآخر لا يمنحه ذلك ، وسيأتي تبليان ذلك على النحو التالي :

أولا : سلطة القاضي في إيقاع الخلع دون رضا الزوج

و هذا الرأي هو الذي أخذ به المشرع الجزائري من خلال المادة 54 من ق-أ ، بقولها " يجوز للزوجة دون موافقة الزوج أن تخالع نفسها بمقابل مالي ..." ، و بذلك يكون المشرع الجزائري قد تبنى الاتجاه القائل باعتبار سلطة القاضي في إيقاع الخلع على الزوج  في حالة رفضه و امتناعه عن إجابة زوجته لطلبها ، وذلك بموجب الأمر رقم 05-2 بخلاف القانون رقم 84- 11 و التي تنص مادته 54 من ق-أ ، بقولها يجوز للزوجة أن - تخالع نفسها من زوجها على مال يتم الاتفاق عليه ..." من خلال نص المادة نلاحظ أن المشرع أهمل ذكر إرادة الزوج سواء بقبوله لطلب الزوجة في الخلع أو رفضه لها ، و هذا الإهمال جعل بعض الشرائح تأخذ برأي ألا خلع دون إرادة الزوج ، و حاولوا شرح المادة 54 من ق-أ على أساس أن الخلع عقد .

و قد تضاربت الاجتهادات القضائية حول سلطة القاضي في إيقاع الخلع ، فمنهم من يستلزم رضا الزوج كشرط لإيقاع الخلع، و مهم من يرى أنه يتم بمجرد عرض الزوجة مقابل الخلع بدون موافقة الزوج ، وقد انقسم قضاء المحكمة العليا في هذه المسألة إلى اتجاهين :

أ- الاتجاه الذي يشترط رضا الزوج لصحة الخلع :

هذا الإجهاد يشترط موافقة الزوج بالخلع حتى يكون صحيحا و قد وجد تطبيقه في عدة قرارات صادرة عن المحكمة العليا أهمها : القرار الصادر بتاريخ : 21 12/ 1988 تحت رقم 51728 و الذي جاء فيه : " من المقرر فقها و قضاء أن قبول الزوج للخلع أمر وجوبي و أنه ليس للقاضي سلطة مخالعة الزوجين دون رضا الزوج و من ثم فإن القضاء فيما يخالف هذا المبدأ يعد مخالف لأحكام الفقه ، و لما كان من الثابت في قضية الحال أن المطعون ضدها على سبيل الخلع يعد خرق للقواعد الفقهية الخاصة بالخلع و متى كان ذلك استوجبت نقض الحكم المطعون فيه دون  إحالته " (2) القرار الصادر بتاريخ : 03/4/1991 و تحت رقم 73885 جاء فيه : " من المقرر شرعا و قانونا أن يشترط لصحة الخلع قبوله من طرف الزوج ولا يجوز فرضه عليه من طرف القاضي و من ثمة فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد خرقا لأحكام الخلع و خطأ في تطيق القانون "(3)

ب- الاتجاه الذي لا يشترط رضا الزوج بالخلع :

هذا الاتجاه لا يشترط موافقة الزوج لصحة الخلع بلل يكفي عرض الزوجة مقابل الخلع، و قد وجد تطيقه كذلك في عدة قرارات للمحكمة العليا أهمها : القرار الصادر بتاريخ : 21/7/1992 تحت رقم 83603 والذي جاء فيه : "من المقرر قانونا أنه يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال يتم الاتفاق عليه فإن لم يتفقا على شيء يحكم القاضي بما لا يتجاوز صداق المثل وقت الحكم".

إن المادة المذكورة من قانون الأسرة تسمح للزوجة بمخالعة نفسها من زوجها على مال دون تحديد نوعه كما يتفق الطرفان على نوع المال و قدره و في حالة عدم اتفاقهما يتدخل القاضي لتحديده على ألا يتجاوز ذلك قيمة صداق المثل ، وقت الحكم دون الالتفات إلى عدم قبول الزوج بالخلع الذي تطلبه الزوجة لأن ذلك يفتح الباب للابتزاز و التعسف الممنوعين شرعا ، و عليه فإن قضاة الموضوع في قضية الحال لما قضوا بتطليق الزوجة  خلعا دون موافقة الزوج طبقوا صحيح القانون و متى كان كذلك رفض الطعن "(4) القرار الصادر بتاريخ 16/3/ 1999 تحت رقم 216239 و الذي جاء فيه : الخلع رخصة للزوجة تستعملها لفدية نفسها من الزوج مقابل مبلغ مالي تعرضه عليه ، و من ثم فإن قضاة الموضوع لما قضوا بتطليق الزوجة خلعا دون موافقة الزوج طبقوا صحيح  القانون و متى كان كذلك استوجب رفض الطعن(5) من خلال العرض السابق و سكوت المشرع الجزائري و عدم استقرار الاجتهاد القضائي في مسألة اشتراط رضا الزوج ، فإننا نرى أن الخلع هو حق للزوجة لا يشترط رضا الزوج كرسته الشريعة الإسلامية، و هو ما اهتدى إليه المذهب المالكي المعتمد في القانون الجزائري .

_________________

1- منصوري نورة ، التطليق و الخلع وفق القانون والشريعة الإسلامية ،دار الهدى للطباعة و النشر و التوزيع ، ص ص131

2- المحكمة العليا ، غ، أ،ش ، قرار بتاريخ : 21/11/1988 ملف رقم 51728 ، م -ق، عدد 03،1990 ص 32

3- المحكمة العليا ، غ، أ،ش ، قرار بتاريخ : 3/4/1991 ، ملف رقم 73885 ، م -ق، عدد 02، 1993 ،ص 55

4- المحكمة العليا ، غ، أ،ش ، قرار بتاريخ : 21 /7/1992 ملف رقم 83603 ، م -ق، عدد خاص، 20014 ، ص 134.

5- المحكمة العليا ، غ، أ،ش ، قرار بتاريخ16/3/1999  ملف رقم 216239 ، م-ق، عدد خاص، 2001 ، ص 159 .