من حق الدائن اختيار الطريق الذي يناسبه، فإذا انصب اختياره على التمسك بالفسخ المتفق عليه في العقد دون المطالبة بالتنفيذ، هل يجوز له أن يعدل على ذلك كما هو الحال في الفسخ القضائي؟

أولا: التعبير عن طلب الفسخ

عند عدم تنفيذ المدين الالتزامات الناشئة من عقد نص فيه على الفسخ بإرادة واحدة، يجوز للدائن أن يتمسك بالفسخ، دون المطالبة بالتنفيذ، فيكون بذلك قد استعمل حقه الاحتياطي المتفق عليه في العقد، بدلا من حقه الأصلي وهو تنفيذ العقد وتحقيق الغاية من إنشائه. وتمسك الدائن بالفسخ يكون بتعبير يعلنه إلى المدين يخطره فيه أنه يتمسك بالفسخ. والتعبير قد يكون صراحة وقد يكون ضمنيا، مثال ذلك طلب المشترى الحكم له باسترداد ما عجله من ثمن وبراءة ذمته من السند المحرر بالباقي من هذا الثمن، بسبب وجود عيب  خفي بالمبيع (1) كما يمكن أن يستخلص التعبير من بعض الوقائع، فيمكن اعتبار التكليف بالحضور أمام المحكمة تعبيرا بالفسخ، ولا يتعين أن يأخذ هذا التعبير شكلا معينا، فكما يمكن أن يحصل بالكتابة، يجوز أن يكون شفاهة، ولا يشترط ألفاظ معينة لأداء هذا التعبير، وإنما ينبغي أن يؤدي التعبير بصورة تتضح منها إرادة الشخص في إنشاء الأثر الفاسخ. وليس هناك ميعاد معين يتعين على الدائن أن يعبر فيه عن إرادة الفسخ وإلا سقط حقه في التمسك به وفقا للمادة 120 من ق. م.ج، إلا إذا حدد في العقد الوقت المطلوب. والسكوت عن استعمال الفسخ لا يصلح لأن يكون تعبير عن الإرادة إلا في الأحوال  الاستثنائية عندما توجد ظروف يمكن أن تعطي للسكوت معنى معين (2)

ثانيا: عدول الدائن عن طلب الفسخ

إذا اختار المتعاقد الدائن التمسك بالفسخ المتفق عليه، دون المطالبة بالتنفيذ بمجرد وقوع الإخلال بالالتزام، ففي هذه الحالة لا يمكنه العدول بعد أن كان قد أعلن موقفه بالتمسك بالفسخ، لأنه بمجرد اتخاذه هذا الموقف لم يعد هناك عقد من الناحية القانونية بالمرة، حتى يمكن القول بجواز طلب التنفيذ، ذلك أن الإعذار الذي يوجهه المتعاقد الدائن  إلى المدين، مبررا فيه نيته في فسخ العقد، هو الذي يجعل الرابطة العقدية منحلة (3) وهذا هو الفرق الجوهري بين الفسخ القضائي والفسخ الاتفاقي من ناحية مدى سلطة  الدائن، في كل منهما، ذلك أن العقد في الفسخ القضائي يبقى قائما رغم مطالبة المتعاقد الدائن بفسخه إلى أن يصير الحكم القضائي نهائيا، ومن ثم فلا مانع فيه من عدول المتعاقد الدائن عن طلب الفسخ إلى طلب التنفيذ، بينما الفسخ الاتفاقي ينحل فيه العقد بغير ذلك (4) يضاف إلى ذلك أن الأخذ بجواز العدول عن الفسخ الاتفاقي إلى التنفيذ يؤدي إلى عدم الاستقرار في المعاملات، ويجعل مصير العقد بالنسبة إلى المدين غير معروف. غير أن المقصود من عدم جواز عدول الدائن عن تمسكه بالفسخ الاتفاقي إلى طلب التنفيذ، لا يسري مفعوله إذا وقع قبل وصول الإعلان عن الفسخ إلى علم المدين، لأن العقد قبل ذلك لا يزال قائما ومن ثم ليس هناك ما يمنع من عدول المتعاقد الدائن عن  تمسكه بالفسخ إلى طلب التنفيذ (5). وبناء على ذلك متى أعلن الدائن عن تمسكه بالفسخ واتصل بعلم المدين سقط حق الدائن في العدول عن طلب الفسخ إلى طلب التنفيذ.

________________________

1- محمد حسين منصور، مصادر الالتزام، العقد والإرادة المنفردة، الدار الجامعية  للنشر والتوزيع، لبنان، 2000 ، ص 408

2-  عبد المجيد الشواربي، فسخ العقد في ضوء الفقه والقضاء، منشأة الناشر، الطبعة  الثانية، مصر، 199 ، ص ص 51

3- http://www.djelf.info/vb/showhhead.bhp2t=261238.

4- عبد الكريم بلعيور، نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري المقارن،  المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1986 ، ص 237

5- المرجع نفسه، ص 237