إن قيام الركن المادي لا يتوقف على مجرد الممارسة فقط بل هناك جملة من الشروط واجبة التوافر في كيفية الممارسة ترتب آثارا قانونية بالنسبة للحائز أو في مواجهة الغير؛ وعليه نتناول تبعا تلك الشروط كما يلي:

أولا: ممارسة الحيازة من دون إكراه (شرط الهدوء)

مفهوم عيب الإكراه : إضطراب أوتعرض متواصل يضطر بموجبه الحائز إلى مقاومته بإستمرار للمحافظة على حيازته ؛ و منه تعتبرالحيازة هادئة إذا إكتسبت من دون أو إكراه ماديا كان أوأدبيا . فإذا حصل عليها صاحبها بالقوة أوبالتهديد وبقي محتفظا بهذه الصفة عدة الحيازة معيبة بعيب الإكراه (1) ، سواءا إستخدم ضد صاحب الحق أو ضد حائز سابق غير مالك لإنتزاع حيازته ، و يستوي الأمر في ذلك لو تم الإكراه من الحائز شخصيا أو أحد أعوانه . والإكراه الذي يعتد به هوالذي يصدر من الحائز عند بدء الحيازة(2) ، هذا ما قضت به محكمة النقض المصرية :" أن المقصود بالهدوء الذي هو شرط الحيازة المكسبة للملكية ألا تقترن الحيازة بالإكراه من جانب الحائز وقت بدئها " ( 3 ) ؛ فإذا بدأ الحائز وضع يده هادئا، فالتعدي على حيازته بعد ذلك و دفع الحائز هذا الأخير عن حيازته ليس من شأنهما أن يجعلا الحيازة مشوبة بعيب الإكراه. إلا أن الفقه الفرنسي وضع قاعدة عامة في هذا الصدد مفادها أن الحيازة لا بد أن تستمر هادئة ، و لكن يشوبها عيب الإكراه متى إستعمل الحائز  القوة سواءا لكسبها أو للمحافظة عليها (4) في حين القضاء الفرنسي أورد استثنائيين على تلك القاعدة هما:

أ- حالة اضطرار الحائز إلى الإكراه السلبي للمحافظة على حيازته.

ب- حالة استعمال الحائز للإكراه الإيجابي للمحافظة على حيازته متى كانت تلك الأفعال صادرة من بعيد، وفي الحالتين لا تكون الحيازة مشوبة بعيب الإكراه.

مميزات عيب الإكراه:

عيب الإكراه عيب نسبي:

لا يحتج به إلا الشخص الذي وقع عليه الإكراه هذا ما تقضي به صراحة المادة 808 من القانون المدني الجزائري، و عليه إذا انتزع الحائز العقار في حيازة آخر فانتزعه منه الحائز الحالي فلا يجوز للمالك الحقيقي الذي لم يجابه بأعمال الإكراه أن يحتج لكون الحيازة معيبة بهذا العيب ، بل تكن الحيازة منتجة في مواجهته.

أنه عيب مؤقت:

قد يزول عيب الإكراه فتصبح الحيازة هادئة من وقت انقطاع الإكراه و تبدأ في إنتاج آثارها فيحق للحائز أن يحمي حيازته بدعاواي الحيازة، و أن يتملك باّلتقادم. و تجدر الإشارة إلى أن الشخص الذي انتزعت منه الحيازة بالإكراه بإمكانه أن يستردها خلال سنة من وقت انتزاعها بالقوة بدعوى استرداد الحيازة ؛ فإذا لم يستردها خلال سنة أنتجت الحيازة آثارها و منها جواز التملك بالتقادم بأثر رجع  ي من وقت إستلاء منتزع الحيازة على العين و صيرورة حيازته هادئة . و بانقطاع العيب تصبح الحيازة هادئة منتجة لآثارها ؛ و تقدير ما إذا كانت الحيازة التي إقترنت بالإكراه عند كسبها ظلت محتفظة بهذا العيب أم زال عنها مسألة موضوعية  تخضع لتقرير قاضي الموضوع في ضوء ظروف و ملابسات الدعوى(5)

ثانيا : ممارسة الحيازة بدون خفاء (شرط الوضوح)

مفهوم الخفاء : أن يباشر الحائز حيازته على مرأى من الناس أو على الأقل على مشهد من المالك أو صاحب الحق ، و إلا كانت مشوبة بعيب الخفاء أو عدم العلانية . و بالتالي ليس للحائز أن يحمي حيازته بدعاوى الحيازة (6) كما لا يمكن أن تؤدي و إلى التملك بالتقادم ، و الحكمة من ذلك مسايرة للأصل لأن  من يحوز حقا عليه أن يستعمله كما لو كان هو صاحب الحق و طالما هو كذلك فلا يستعمله خفية بل علنا ؛ و لا يهم أن يكون من أخفى حيازته حسن اّلنية أو سيئها ، إذ يتوفر عيب  الخفاء حتى لو كان يجهله الحائز بنفسه (7) و إذا قيل أن عيب الخفاء يشوب حيازة المنقولات أكثر من العقارات لأنه يصعب إخفاء حيازة عقار إلا أنه لا يمنع أن يحصل ذلك أحيانا كما إذا تعمد الجار المرور على أرض جاره ،كما لا يستطيع حماية هذا الحق بدعاوى الحيازة طبقا للمادة 413 من قانون الإجراءات المدنية ، إلى أن يزول الخفاء وتصبح حيازته ظاهرة. و يرى( مازوا) أنه إذا بدأت الحيازة ظاهرة فلا تصبح خفية بمجرد عدم إستمرارها في الظهور لأن طبيعتها قد تقتضي ذلك ، كمن يشيد بناءا على عقار غيره بعلم و بمشهد هذا الأخير فحيازته لا تصبح خفية بمجرد أن انتفاعه بالمبنى لم يكن بأعمال مادية ظاهرة ؛ هذا إذا كانت طبيعة هذه الأعمال لا تقتضي الإستمرار فيها علانية (8) ، أما إذا كانت كذلك و بدأت الحيازة ظاهرة تم أخفيت فلا يعتد بها إلا من الوقت الذي تصبح فيه ظاهرة من جديد لأن إخفاؤها يقطع التقادم .

مميزات عيب الخفاء:

عیب الخفاء عیب نسبي:

لا يحتج به إلا من كانت له مصلحة في العلم بالحيازة، فالخفاء يجعل الحيازة غير منتجة  لآثارها بالنسبة لذوي المصلحة الذين أخفيت عنهم الحيازة (9) ليس من الضروري أن تكون الحيازة خافية على جميع الناس حتى يشوبها عيبا لخفاء بل يكفي أن تكون خافية على صاحب الحق الذي يحوزه الحائز حتى يتمسك بأبها حيازة معيبة ولو كانت ظاهرة أمام غيره من الناس ؛ و إذا غير مستأجر العين صفة حيازته من حيازة عرضية إلى حيازة أصيلة بفعل الغير، كأن إستصدر لنفسه عقد بيع للعين من الغير ، لكنه يستمر في دفع الأجرة للمؤجر ،  فإن الحيازة و إن إتنتقلت إلى حيازة أصيلة تعتبر خفية بالنسبة للمؤجر لا يحتج بها عليه (10) و على العكس من ذلك إذا كانت الحيازة ظاهرة أمام صاحب الحق لكنها خافية على سائر الناس، ليس لصاحب الحق أن يتمسك بخفاء الحيازة بدعوى أنها خافية عن الناس مادامت ظاهرة له.

عیب الخفاء عیب مؤقت:

يزول عيب الخفاء إذا ظهرت الحيازة و استطاع المالك أن يعلم بها ، وتصبح الحيازة صالحة كي تنتج آثارها من وقت زوال العيب ، و تؤدي إلى كسب الملكية بالتقادم. و الجدير بالذكر أنه إذا بدأت الحيازة ظاهرة ثم أخفيت بعدها فلا يعتد بها إلا بالمدة التي كانت ظاهرة فيها و لا تنتج آثارها إلا من وقت ظهورها.

ثالثا: ممارسة الحيازة من دون تقّطع (شرط الاستمرارية) (11) مفهوم عيب عدم الإستمرار: يذهب جانب من الفقه أن عدم الإستمرار لا يعد عيبا في الحيازة و إنما عدم قيام الحائز منذ ابتداء الحيازة بأعمال الإستعمال الكافية لتكوين العنصر المادي من شأنه أن لا يكسبه الملكية ، فلا نكون بصدد حيازة معيبة فحسب بل لا تكون ثمة حيازة على الإطلاق. و المقصود من الإستمرار ممارسة الأعمال اللازمة للركن المادي للحيازة بانتظام وبما يتناسب مع طبيعة الحق المحاز و الاستخدام المخصص له العقار طبقا للعرف و طبيعة الأشياء (12) و الواجب أن لا ينقطع الحائز على إستعمال العقار إلا المدة التي ينقطع فيها المالك عادة عن إستعمال ملكه و البت فيما إذا كان الإستعمال منتظما يتوقف على طبيعة العقار  المحاز(13) فحيازة مرعى في أعلى الجبل لا يستخدم سوى بضع شهور في السنة فإن حيازته تعتبر مستمرة لأن هذا الاستعمال يتناسب و طبيعة العقار، حيث قضت محكمة النقض المصرية " ان الحيازة التي تصلح أساسا لتملك المنقول أو العقار بالتقادم و إن كانت تقتضي القيام بعمال مادية ظاهرة فمعارضة حق المالك ... إلا أنه لا يشترط أن يعلم المالك بالحيازة علم اليقين ، و إنما يكفي أن تكون من الظهور بحيث يستطيع العلم بها ، و لا يجب على الحائز أن يستعمل الشيء في كل الأوقات دون إنقطاع و إنما يكفي أن يستعمله كما يستعمله المالك في  العادة و في فترات متقاربة و منتظمة " (14) أما لو حاز الشخص حق السكنى و حتى تعد حيازته مستمرة يجب أن يسكن المنزل وأن لا ينقطع عن سكانه إلا عند سفره ، أما إذا كان يحوز حقا آخر كحق الانتفاع أو الإرتفاق أو حق المستأجر فالواجب ألا ينقطع كذلك عن إستعمال الحق الذي يحوزه كما لو كان فعلا صاحب هذا الحق. و إذا توقف الحائز عن إستعمال حق مباشرة الممارسة المادية بفعل القوة القاهرة لا يعد انقطاعا عن استعمال الحيازة ، هذا ما نص عليه المشرع في المادة 816 من القانون المدني الجزائري . وتقدير مدى استمرارية الحيازة وما إذا كان يشوبها عيب التقطع مسألة ينظرها قاضي الموضوع دون خضوعه لرقابة المحكمة العليا (15) و قضي أن " الحيازة التي تصلح أساسا لتملك العقار بالتقادم تقتضي القيام بأعمال مادية ظاهرة في معارضة حق المالك على نحو لا يتحمل سكوته فيه على محمل التسامح ، ولا يتحمل الخفاء أو اللبس في قصد التملك بالحيازة كما تقتضي من الحائز الإستمرار في إستعمال الشيء بحسب طبيعته وبقدر الحاجة إلى إستعماله " (16) وعيب تقطع الحيازة يجعلها غير صالحة كي تنتج آثارها ومن ثمة لا تجوز حمايتها بدعاوى الحيازة و لا تؤدي إلى التملك بالتقادم .

مميزات عيب التقطع:

أنه عيب مطلق: على خلاف سائر العيوب، لكل ذي مصلحة أن يتمسك به، ذلك أن الحيازة تكون في ذاتها غير مستمرة بالنسبة إلى كافة الناس.

أنه عیب مؤقت :

يزول بمجرد تحول الحيازة إلى حيازة مستمرة وتنتج آثارها من الوقت الذي يزول فيه  هذا العيب(17) و تثور المسألة بين تقطع الحيازة و إنقطاع التقادم ( 18 ) فما يجمع بينهما أن كلاهما لا يصح مما سبق منها أساس للتقادم ، حتى إذا عادت الحيازة مستمرة صلحت أن تكون كذلك ما لم ينقطع التقادم بسبب من أسباب الانقطاع. غير أنهما يختلفان في كون التقادم ينقطع عادة بفعل الغير ، كمن ينتزع من الحائز حيازته و لا يستردها الحائز خلال سنة من انتزاعها ،أما تقطع الحيازة بفعل الحائز نفسه كمن ينقطع عن إستعمال الحق إلا في فترات متباعدة على خلاف المألوف لاستعمال صاحب الحق لحقه.كما يتميز إنقطاع التقادم عن تقطع الحيازة من ناحية عبء الإثبات ؛ حيث لا يتحمل الحائز عبء إثبات إنقطاع التقادم لأن من المفروض أنه لم ينقطع ، و على العكس أن يثبت إدعائه ، إلا أن الحائز يتحمل عبء إثبات استمرارية الحيازة. و يلاحظ أن عيب التقطع يتصل بعيب الخفاء، كما يتصل بأعمال التسامح فالحيازة التي تعتبر غير مستمرة كثيرا ما تكون في ذات الوقت حيازة خفية وعملا من أعمال التسامح .

______________

1- أبو السعود ( رمضان ) : الوجيز في الحقوق العينية الأصلية ،  أحكامها و مصادرها ، مصر ، دار الجامعة الجديدة ، 2004 ص 309

2 - إبراهيم سعد (نبيل): الوجيز في الحقوق العينية الأصلية ، أحكامها و مصادرها ،القاهرة،دار  الجامعة الجديدة، 2004 ، ص 408

3 - كامل الخطيب ( مهدي ) : الموجز في وضع اليد المكسب للملكية العقارية على ضوء أحكام محكمة النقض ، الطبعة الثالثة ، القاهرة . دار الألفى 2000 ، ص 14

محكمة النقض المصرية ، الطعن : 336 لسنة 30 ق – جلسة 17 /6 /1965 سنة 16 ص 773 ( منشور )

4- و يرى بعض من الفقه الفرنسي أن:

"la possession est paisible lorsque le possesseur est entrer en possession sans violence matérielles ni morales, ou lorsque il se maintient en possession sans voies de fait ni menaces .la possession est violenter lorsque le possesseur est entrer et se maintient en possession par violence continue" .

انظر في ذلك :

BERGEL(J-L.) ,BRUCHIE( M.) ,CIMAMONTI(S.) :Traité de droit civil, les biens Op.cit p 155 .

BERGEL(J-L.) ,BRUCHIE (M) ,CIMAMONTI(S.) : Traité de droit civil, les biens Op.cit p 155 .

5- حيث جاء في قرار المحكمة العليا " قضاة الموضوع الذين يتمتعون بكامل السيادة في تقدير الوقائع كانوا على صواب عندما استخلصوا من وقائع الدعوى بأن الحيازة المحتج بها من  طرف المدين في الطعن بالنقض على العقار المتنازع عليه ليست هادئة و لا مستمرة "

المحكمة العليا، الغرفة العقارية، بتاريخ 26 /1/  2000 ، رقم: 195003

الاجتهاد القضائي للغرفة العقارية، الجزء الثاني، ص 137

6- MAZEAUD ( H-L -J. ): Leçon de Droit civil Op. cité , p167

7- محمدي زواوي ( فريدة ) : الحيازة و التقادم المكسب ،الطبعة الأولى،  الجزائر، ديوان المطبوعات الجامعية 2000 ص 33 .

8-  أبو السعود (رمضان):الوجيز في الحقوق العينية الأصلية ، أحكامها و مصادرها، المرجع  السابق ،ص 323

9-  منصور (محمد حسين): الحقوق العينية الأصلية، بيروت، الد ار الجامعية 2000 ، ص 283.

10- الفتاح الشهاوي ( قدري ) : الحيازة كسب من أسباب كسب الملكية في التشريع المصري و المقارن ، الإسكندرية ،  منشأة المعارف 2003 ، ص 84

11-  أشار المشرع الجزائري إلى شرط الاستمرار في المادة 827 كشرط في الحيازة و ليس شرط لصحة الحيازة عندما ذكر "  إذا استمرت حيازته ..."

12- كامل( رمضان جمال): الحماية القانونية للحيازة ، المرجع السابق ، ص 154 .

13-  السنهوري (أحمد عبد الرزاق ) : الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الجزء التاسع ، الد الثاني ، أسباب كسب الملكية ، بيروت  منشورات الحلبي الحقوقية ، ،  ص 843

14-  كامل الخطيب ( مهدي ) : الموجز في وضع اليد المكسب للملكية العقارية على ضوء أحكام محكمة النقض ، الطبعة الثالثة ، القاهرة . دار الألفى 2000ص 11

محكمة النقض المصرية، الطعن رقم 387 لسنة 37 ق جلسة 08 /2/ ، 1 973 ، سنة 34 ص 175(منشور).

15- ملزمي (عبد الرحمان): النظرية العامة للحيازة، محاضرة ألقيت على طلبة التكوين المتخصص في العقاري، الدفعة الثالثة، المعهد الوطني للقضاء ديسمبر 2002 (غير منشور ). ، ص 109.

16-  الشهاوي (قدري عبد الفتاح):المرجع السابق،ص 69.

نقض مدني مصري 18/12/  1980 مجموعة أحكام محكمة النقض سنة 31 ، قاعدة رقم 381 ، ص 2053

 17- MAZEAUD (H - J – L.) : Leçon de Droit civil,op.cité p 170

18-  سيأتي توضيح أسباب إنقطاع التقادم ضمن المطلب الأول من المبحث الثاني