يمكن القول ان الالتزام الثانوي يلعب دوراً رئيسياً في نطاق الفسخ الاتفاقي, باعتبار ان الالتزام الاساسي يترتب على مخالفته فسخ العقد دون الحاجة للنص على ذلك بإرادة صريحة من قبل الطرفين في العقد .
الا ان ذلك لا يعني خلوه من الفائدة في حالة الاخلال بالتزام اساسي . لذا يقتضي منا البحث تقسيمه على فرعين نتناول في الأول معنى الفسخ الاتفاقي اما في الفرع الثاني نتناول دور الالتزام الثانوي في الفسخ الاتفاقي .
الفرع الاول
ماهية الفسخ الاتفاقي
ان القواعد المنظمة للفسخ القضائي هي ليست من النظام العام.
فقد نصت المادة (178) من القانون المدني العراقي على انه ( يجوز الاتفاق على ان العقد يعتبر مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه , وهذا الاتفاق لا يعفي من الاعذار الا اذا اتفق المتعاقدان صراحة على عدم ضرورته) كما نص المشرع المصري (158) من القانون المدني المصري والتي نصت على (يجوز الاتفاق على ان يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه, وهذا الاتفاق لا يعفي من الاعذار الا اذا اتفق المتعاقدان صراحة على الاعفاء منه) .
كما نصت المادة (1225) من القانون المدني الفرنسي على المبدأ ذاته بقولها (يحدد الشرط الفاسخ الالتزامات التي سيسبب عدم تنفيذها فسخ العقد . اذا لم يتم الاتفاق على ان الاعذار يتحقق بمجرد عدم التنفيذ, فيكون الفسخ مقترنا بأعذار باطل . لا ينتج الاعذار اثرا الا اذا ذكر الشرط الفاسخ صراحة) .
فقد يتفق الطرفان عند التعاقد على ان يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم قضائي اذا لم يتم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه, ويطلق على هذا الاتفاق الشرط الصريح تمييزا له عن الفسخ القضائي الذي يقوم على فكرة الشرط الفاسخ الضمني والذي يخضع الى تقدير القاضي للحكم به (1)
وعرف هذا الشرط من قبل جانب من الفقه بانه (حل ارتباط العقد بسبب عدم التنفيذ بمقتضى اتفاق صادر عن المتعاقدان قبل حصول عدم التنفيذ, أو هو اتفاق طرفي العقد على ان يكون لاحدهما وهو الدائن في الالتزام الذي لم ينفذ فسخ العقد بإرادته المنفردة بواسطة تعبير عن الارادة يوجه الى الطرف الاخر )(2)
ولا يكون الفسخ الاتفاقي على درجة واحدة, فقد يتم الاتفاق في العقد على ان يكون العقد مفسوخا اذا لم يقم أحدهما بتنفيذ الالتزامات الناشئة عنه وفي هذه الحالة لا يكون لمثل هذا الاتفاق اهميته من الناحية العملية اذ انه يعتبر بمثابة تأكيد للقاعدة العامة المتعلقة بالفسخ لعدم التنفيذ ولهذا يجب ان يقوم الدائن باعذار المدين, والالتجاء الى القضاء للحكم بالفسخ لعدم التنفيذ (3) اما الصورة الثانية من الفسخ الاتفاقي فهي ان يتفق المتعاقدان على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون الحاجة الى حكم قضائي .
فهذا الاتفاق لايغني عن الانذار, وكثيرا ما يفسر بسلب السلطة التقديرية للقاضي . اذ يتعين عليه الحكم بالفسخ اذا ما نفذ الالتزام محل الاتفاق (4) . وقد يتفق المتعاقدان على ان يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون الحاجة الى حكم او اعذار (5) ومثل هذا الاتفاق يجعل العقد مفسوخا بمجرد اخلال احد الطرفين بالتزاماته من غير حاجة الى انذار اوالى حكم قضائي, والحكم الذي يصدر بالفسخ في حالة النزاع على توافر شروط الفسخ يكون كاشفا او مقررا للفسخ لا منشأ له, وقد ذهب بعض الفقهاء الى ان هذا الشرط يعتبر تنازلا من الدائن عن حقه في الخيار بين الابقاء على العقد وفسخه اذا ما اخل الطرف بالتزاماته فلا يكون له في هذه الحالة الا ان يقبل الفسخ, الا ان جانب اخر من الفقه يرفض الاخذ بهذا الراي ويرى ان مثل هذا الشرط لا يحرم الدائن من طلب التنفيذ العيني والا كان تحت رحمة المدين الذي يستطيع في كل وقت ان يتخلص من الرابطة العقدية بان يخل بتنفيذ التزاماته (6) . فالفسخ الاتفاقي يدخل في احد الصور سالفة الذكر ولكن يشترط ان تكون صيغة هذا الفسخ قاطعة الدلالة على حق الدائن في ايقاع الفسخ فكل اتفاق فيه غموض يفسر بأنه ترديد للقواعد العامة والمتمثلة بالفسخ القضائي (7) . ونرى أنه من المفيد الاشارة هنا الى ان الفسخ الاتفاقي ما هو الا استثناء من الأصل العام وهو الفسخ القضائي لذلك لا يجوز التوسع في تفسيره, وهذا ما اكدت عليه ايضا محكمة النقض المصرية بقولها (من المقرر ان الشرط الفاسخ لا يقتضي الفسخ حتما بمجرد حصول الاخلال بالالتزام ولا يسلب القاضي سلطته التقديرية الا اذا كانت صيغته صريحة ودالة بذاتها على وجوب الفسخ ...)(8)
الفرع الثاني
دور الالتزام الثانوي في حالة الفسخ الاتفاقي
نشير في البداية الى ان البحث سيقتصر حول صورتين من صور الفسخ الاتفاقي, وهما كل من اتفاق المتعاقدين على كون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون الحاجة الى حكم قضائي. والاتفاق على ان العقد مفسوخا دون الحاجة الى انذار او حكم قضائي, فهاتان الصورتان تسلب من القاضي سلطته التقديرية في تحديد جسامة عدم التنفيذ, اما في حالة الاتفاق على فسخ العقد اذا لم ينفذ المتعاقدان التزامهما فهنا لا يسلب القاضي من هذه السلطة اذ يتمتع بسلطة تقديرية واسعة في تحديد جسامة عدم التنفيذ مثلما هو معمول به في الفسخ القضائي, وتلافيا للتكرار سوف نتطرق للصورتين اعلاه فقط . ان محل الشرط الفاسخ ممكن ان يتناول نوعين من الالتزامات الالتزام الثانوي والالتزام والاساسي أيضا . فاذا ورد الاتفاق على التزام اساسي في العقد بطبيعته فان هذا جائز وممكن, وهنا نكون امام التأكيد من قبل المتعاقدان على اهمية الالتزام الاساسي في العقد من خلال جعله محلا لاتفاقهم , اذ ان مخالفة الالتزام الاساسي غالبا ما تؤدي الى فسخ العقد واهمية هذا الاتفاق هو تجنب الدائن اجراءات الفسخ القضائي الطويلة من اعذار وغيرها, ويقيد القاضي, وذلك بإيقاع الفسخ لصالح الدائن اذا لم ينفذ المدين الالتزام الاساسي محل الاتفاق, حيث ان الاتفاق عليه يجعل القاضي ملزما بالحكم بالفسخ عند مخالفته .
اما اذا تناول الشرط الاتفاقي الفاسخ التزام ثانوي ففي هذه الحالة يمكن اعتبار ان هذا الالتزام قد تحول الى التزام اساسي ناتج عن ارادة اطراف العقد, فعند تحليل مضمون هذا الشرط يتبين ان احد المتعاقدين وهو الدائن - يعد اخلالاً المدين بتنفيذه التزام ثانوي اخلالا بالعقد بأكمله وبالغرض الذي من اجله ابرم العقد ويفوت المنفعة المرجوة منه ومن ثم فهو يفضل التحلل من العقد بفسخه نهائيا على الاستمرار فيه, وهو ما يعني ان هذا الالتزام اصبح التزاما جوهريا) (9) . ونشير هنا ان الاتفاق لا يغير طبيعته كونه التزام ثانوي في العقد الا ان تساويه بالجزاء عند مخالفته مع الالتزام الاساسي حسب طبيعة ذلك العقد ادى بنا الى هذا الحكم .لذلك يمكن القول ان مخالفة الالتزام الذي كان محلا لاتفاق المتعاقدين باعتبار العقد مفسوخا اذا لم ينفذ يعني بانها مخالفة لالتزام اساسي في العقد ولكنه ليس التزاما اساسيا ناتجا عن طبيعة العقد نفسه بل ناشئ بالإرادة الصريحة للمتعاقدان وبالنتيجة فان عدم تنفيذه يلزم القاضي بفسخ العقد .
وهذه الاحكام في ما لو كان الاخلال بالالتزام كليا ، اما في حالة عدم تنفيذ جزء من الالتزام الاساسي الناتج عن ارادة المتعاقدين الصريحة, ففي هذه الحالة لا يمكن للقاضي أن يقدر اهمية عدم التنفيذ كما هو الحال في الفسخ القضائي, اذ تسلب سلطته التقديرية في الفسخ الاتفاقي(10) ولان القانون اجاز للأطراف الاتفاق على الفسخ بسبب عدم التنفيذ حتى ولو كان مالم ينفذ قليل الاهمية (11)
وتجدر الاشارة الى ان الفسخ الاتفاقي لا يغني الدائن دائما من اللجوء الى القضاء فقد يلجأ المدين الى القاضي منكرا على الدائن حقه في فسخ العقد بإرادته المنفردة(12)فإنه يكون للقاضي عندها سلطة الفصل في النزاع غير أن سلطته هذه ليست هي ذات السلطة الممنوحة له بمقتضى المادة 1/177 من القانون المدني العراقي, فيقتصر دوره على التحقق من بعض المسائل القانونية منها التحقق من وجود اتفاق على الفسخ وهذا ما اشارت اليه محكمة التمييز العراقية في احدى قراراتها بالقول انه اذا نص عقد الايجار على حق المستأجر بفسخ العقد متى شاء, فللمذكور أن يستعمل حقه ويعتبر ايداعه مفاتيح الماجور لدى الكاتب العدل تاريخا لفسخ العقد) (13) كما تحقق المحكمة من قيام الدائن بأعذار المدين حتى يكون استعماله لحق الفسخ بإرادته المنفردة استعمالا صحيحا ومعتبرا قانونا (14), ويظهر دور القاضي في ذلك واضح في حالة الاتفاق على اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه .
كما تتحقق المحكمة اخيرا من السبب الذي ادى بالمتعاقد الى فسخ العقد, ومعنى ذلك ان عليها ان تتأكد من وجود تقصير من جانب المتعاقد الآخر يتمثل في عدم قيامه بالتنفيذ الذي يعتبر السبب المباشر والجوهري في نشوء حق المتعاقد الدائن في التحلل من الرابطة العقدية(15) واخيرا يتبين لنا الى أي مدى يمكن للإرادة ان تتحكم بمراكز الالتزامات في العقد دون النظر الى التعادل فيه فلهم تحويل التزام ثانوي الى اساسي باستعمال هذا النوع من الفسخ الذي لا يخلو من الخطورة, فالشرط الذي يحدد الفسخ الاتفاقي يمكن ان يعتبر من الشروط التعسفية التي تؤدي الى استبعاد فكرة الترابط بين الالتزامات في العقود الملزمة للجانبين (16) ، كما يقتصر دور القاضي على التحقق من واقعة الاخلال بالالتزام المذكور في الاتفاق فقط (17).
وليس للمدين تجنب الفسخ بعرض تنفيذ التزامه على الدائن الا اذا قبل الدائن بذلك (18) كما انه لا يمكن للقاضي اعطاء مهلة للمدين المتخلف عن تنفيذ التزامه, حيث يجمع الفقه الحديث (19), على انه لا يجوز للقاضي أن يمنح للمدين اجلا لتنفيذ التزاماته التعاقدية في جميع الحالات التي يكون فيها العقد الذي يربطه بالدائن قد تضمن الاتفاق على الفسخ بإرادة منفردة من طرف الدائن الذي لم يحصل على الاداء المطلوب في العقد ويستوي في ذلك ان يكون عدم التنفيذ مطلقا أو جزئيا مالم يكن الاخلال من الاشياء او المسائل التافهة التي جرى العرف على التسامح فيها .
___________
1- د توفيق حسن فرج ,النظرية العامة لالتزام –مصادر الالتزام- ,الجزء الاول , الطبعة الثانية, من دون ناشر,من دون مكان نشر , 1980 ص 335 مقروءة مع الهامش رقم 3
2- د . حسن علي الذنون, النظرية العامة للفسخ في الفقه الاسلامي والقانون المدني, اطروحة دكتوراه, جامعة القاهرة, مطبعة نهضة مصر, القاهرة, 1946 ، ص 183 وايضا بهذا المعنى محمد رفعت الصباحي, الاثار المترتبة على تخلف شروط العقد, اطروحة دكتوراه كلية القانون ، جامعة عين شمس 1983،1984, ص 570
3- د توفيق حسن فرج, د مصطفى الجمال, مصادر الالتزام, دار المطبوعات الجامعية, الاسكندرية, 1999 , ص336
4- د . عبد الرزاق احمد السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد, الجزء الأول, دار النشر للجامعات المصرية, القاهرة, 1952 , ص 290
5- محمد احمد عابدين زوال العقد (الفسخ الانفساخ - البطلان - استحالة التنفيذ - التنفيذ بطريق التعويض) منشاة المعارف الاسكندرية 2013, ص 25-27
6- د. حسن على الذنون. محاضرات في القانون المدني العراقي. معهد الدراسات العربية العالية, بلا مكان نشر بلا تاريخ نشر ص 126
7- د مصطفى عبد السيد الجارحي فسخ العقد دار النهضة العربية القاهرة 1988 , ص114
8- قرارها المرقم 1362 س 49 ق بتاريخ 01982/3/22 اشار اليه محمد احمد عابدين, المصدر السابق ص 62
9- د. صالح ناصر العتيبي, فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2009 ، ص 259
10- د محمد حسنين, الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري, ديوان المطبوعات الجامعية, الجزائر 2001 ص 75
11- د محمد حسين منصور, الشرط الصريح الفاسخ, دار الجامعة الجديدة للنشر, الاسكندرية, 2003, ص 96
12- د عبد الرزاق احمد السنهوري. الوسيط مصادر الالتزام - الجزء الاول, مصدر سابق، ص 717 فقرة 483
13- القرار رقم 1442 مدنية ثالثة, تاريخ القرار 01975/3/5 منشور في مجموعة الاحكام العدلية, العدد الأول السنة السادسة, 1975, ص 81
14- د عبد الحي حجازي, احدى خيار الدائن بين الفسخ والتنفيذ (التنفيذ والفسخ) . بحث منشور في مجلة العلوم القانونية جامعة عين شمس العدد الأول والثاني السنة الأولى 1959 ، ص444
15- د عبد الحي حجازي, بحثه السابق, العدد الثاني السنة الأولى, ص461
16- سليمان براك دايح الجميلي, الشروط التعسفية في العقود - دراسة مقارنة - أطروحة دكتوراه كلية القانون . جامعة النهرين , 2002 ، ص 21
17- RfaeiEncinas DE MUNAGORRI, Antoine lyon- caen, Lact unilateral dans les rapports contractuels. L.G.D.I, parise p 134
آورده . حمو حسينة, انحلال العقد عن طريق الفسخ رسالة ماجستير, كلية الحقوق والعلوم السياسية, جامعة مولود معمري , 2011, ص 1112
18- فوزي كاظم المياحي , انحلال العقد الفسخ والاقالة في القانون المدني العراقي, مكتبة الصباح, بغداد 2015 ، ص49
19- د . السنهوري - الوسيط - الجزء الأول, ص 717 فقرة 483 د. محمد حسين منصور, الشرط الصريح الفاسخ, دار الجامعة الجديدة للنشر, الاسكندرية, 2003 ص 90, د. عبد الفتاح عبد الباقي نظرية العقد والارادة المنفردة - دراسة معمقة بالفقه الاسلامي بلا دار نشر 1984 ص 354