إن تحليل البصمة الوراثية يدخل ضمن نطاق الخبرة الطبية ، ونظراً لقلة التطبيقات القضائية التي استخدمت فيها البصمة الوراثية في المجال الجنائي ، لذلك سنعالج سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأخذ بالتقارير الطبية ، والتي تعد البصمة الوراثية نوعا متقدما منها . أن تحليل البصمة الوراثية يصدر من أهل الخبرة (معامل أو أقسام متخصصة بذلك)(1)، خاصة إذا تعلق الأمر في أثناء الدعوى الجزائية المنظورة أمام القضاء ببعض المسائل التي تتطلب تدخل العلم بها ، نظرا لأنها تحتاج إلى معرفة خاصة لا تتوافر لدى القاضي الجنائي ، وعليه فانه يستعين بالخبير ، من اجل تقديم المشورة التي تساعده على الفصل في الدعوى ، وتتناسب حاجة المحاكم الجزائية إلى الخبراء مع تطور العلوم لتنويرها في المسائل العلمية فالحاجة إلى الخبرة تبرز عندما تكون ثمة مسألة يتطلب العلم بها جيدا ضرورة الاستعانة بأحد المختصين(2) ، إذ لا يجوز للقاضي أن يحل نفسه محل الخبير في مسألة معينة تقتضي الاستعانة بالمختصين ، إذ لا يستطيع الوصول إلى الحقيقة في الدعوى ، إلا من خلال اللجوء إلى الخبرة ، ومع ذلك فأن القانون الإجرائي أعطى للقاضي مطلق الحرية في أن يقرر بنفسه الحقيقة التي يقتنع بها بإدراكه الحسي ، فمتى ما قرر القاضي أن حالة معينة لا تقتضي عرضها على الطبيب الأخصائي لإعطاء رأيه فيها ، لأن الحادثة تشير إلى الرأي الواجب الأخذ به ، فأنه يكون قد قضى بأمر موضوعي لا أشراف لمحكمة النقض (التمييز) عليها ، أما في حالة كون اللجوء إلى الخبرة لازما للفصل في الدعوى فأن رفض القاضي لطلب المتهم باللجوء إلى الخبرة (ندب خبير لإجراء التحليل) ، يعد عيباً يستلزم نقض الحكم وذلك لإخلاله بحق الدفاع خاصة إذا تعلق الأمر بحقيقة علمية مسلم بها كالبصمة الوراثية مثلاً(3)، وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية : "ومتى كان الدفاع عن الطاعن قد تمسك بطلب استكمال التحليل لتعيين فصيلة الحيوانات المنوية ومعرفة ما إذا كانت من فصيلة مادته أَم لا ، وكانت الحقائق العلمية المسلم بها في الطب الحديث تفيد بإمكان تعيين فصيلة الحيوان المنوي ، فقد كان متعيناً على المحكمة أن تحقق هذا الدفاع الجوهري عن طريق المختص فنياً ، وهو الطبيب الشرعي ، أما وهي لم تفعل ذلك اكتفاء بما قالته من إن فوات مدة طويلة على الحادث لا يمكن معه بحث الفصائل ، فأنها بذلك تكون أحلت نفسها محل الخبير في مسألة فنية بحتة ، ومن ثم يكون حكمها معيباً بالإخلال بحق الدفاع مما يتعين معه نقضه والإحالة"(4).    أما محكمة التمييز العراقية(5) ، فقد قضت بأنه "يجب الاستعانة بخبير فني لبيان مدى تقصير المتهم وتسببه في إحداث الاصطدام"(6) ، كما قضت "ليس للمحكمة أن تنفي وجود العلاقة السببية بين الاعتداء و الوفاة قبل السؤال من الطبيب الذي شرح الجثة عن ذلك إذا كانت استمارة التشريح لا تتضمن نفياً لتلك العلاقة"(7) ، وإذا ما انتهى الخبير من إعداد تقريره، ومن ثم تقديمه إلى المحكمة ، حيث ذهب أنصار المدرسة الوضعية وعلى رأسها الفقيه (فيري) الذي يرى أن القاضي الجنائي يكون ملزماً بما يقرره الخبير ، لأنه اعرف من القاضي بالموضوع الفني(8) ، كما إن ثقافة القاضي القانونية أو خبرته في المجال القضائي لا تتيح له الفصل فيها ، فضلاً عن ذلك انه هو الذي انتدب الخبير ووثق به وراقب أداء مهمته عن كثب(9). إلا أنَّ ما يؤخذ على هذا الرأي أن الخبير إنسان ، وهو بصفته هذه فأنه معرض لخطأ (الأخطاء البشرية) التي تحصل أثناء إجراء تحليل البصمة الوراثية ، كما أن الأساليب العلمية المستخدمة في التحليل والنتائج المترتبة لا تكون دائماً صائبة وبصورة فاصلة وقاطعة، نظراً لاحتمال حدوث أخطاء في الأجهزة التي تستخدم في إجراء التحليل (الأخطاء الجهازية)(10).أما الرأي الثاني . فأنه يرى أن تقرير الخبير لا يكون ملزماً للقاضي وإنما يخضع لتقديره ، فرأي الخبير مهما كان قريباً من الاختصاص ومهما كانت النتائج المتحصلة منه مؤكدة يبقى تقدير القاضي له قائماً باعتباره هو الخبير الأعلى في مجال الإثبات الجنائي(11). وبناءاً على ما تقدم ، فأن للمحكمة أن تناقش الخبير في رأيه الذي ورد في التقرير ، وذلك في حالة الغموض وعدم الوضوح في سرد المواضيع التي تناولها الخبير في تقريره ، ويمكن لأطراف الدعوى (المتهم و المجني عليه) مناقشة تقرير الخبير بناء على رأي المحكمة أو بناء على طلب الخصوم الخاضع لتقدير المحكمة (12) ، كما يمكن الطعن بصحة التقرير ، وذلك  بموجب المادة (146) من قانون الإثبات العراقي التي أعطت مثل هذا الحق(13) .وفي مجال البصمة الوراثية فمن الضروري وجود مؤسسات صحية تقوم بإجراء تحليل البصمة الوراثية ضمن نطاق القانون ، وعليه فأن من حق أي طرف من أطراف الدعوى الطعن بنزاهة تلك المؤسسات أو بعدم اختصاصها في إجراء التحليل إذا كان الطعن مبنياً على أسباب جدية(14)، ومثال على ذلك ، فقد قضت المحكمة الأمريكية العليا برفض الدليل المستمد من البصمة الوراثية في قضية لاعب كرة السلة الأمريكي (اوجي سمبسون) الذي كان قد اتهم بقتل زوجته وعشيقها والسبب الذي جعل المحكمة ترد البصمة الوراثية كدليل هو دفع الدفاع المتعلق بعدم توفر الشروط القانونية المطلوبة للمختبر الذي أجرى الفحص الوراثي هذا على الرغم من تطابق البصمة الوراثية للمتهم مع بصمة الأثر الموجود في مكان الجريمة(15)، ومما تجدر الإشارة إليه إن المشرع العراقي قد اشترط في المادة (146) من قانون الإثبات السالفة الذكر ، أن تقدم الطعون ذات الطابع الشخصي قبل قيام الخبير بتأديته لمهامه ولا يجوز إبداؤها بعد ذلك ، وفي الواقع فأن طرح تقرير الخبير للمناقشة يستمد قوته من قاعدة قانونية مفادها لا يجوز للمحكمة أن تستند على دليل لم يطرح للمناقشة أصلاً (16) .   ويضاف إلى ذلك ، فأنَّ للمحكمة دعوة الخبير لحضور الجلسة إذا رأت أن تقريره غير مستوفٍ للشروط المطلوبة أو أن تستوضح عن أمور معينة ضرورية للفصل في الدعوى ، أو إذا رأت في تقريره غموضاً يجعل من الصعب عليها فهمه فللمحكمة أن تدعو الخبير لأجل مناقشته في فحوى ما توصل إليه وضمه في تقريره(17) ، حتى تتمكن المحكمة والخصوم من مناقشة النتيجة المتمخضة عن التقرير ، وفقاً لذلك فقد قضت محكمة التمييز العراقية بأنه : "ليس للمحكمة أن تهمل التقرير الطبي بحجة وجود غموض فيه بل عليها أن تدعو الطبيب وتطلب إليه إيضاح ما تراه غامضاً" (18).أما إذا كان التقرير خالياً من اللبس والغموض وعلى درجة عالية من الوضوح أو توافر أدلة أخرى تكفي للحكم بالدعوى إلى جانب الخبرة ، فأن المحكمة تكون غير ملزمة بالإجابة على طلبات الخصوم المتضمنة استدعاء الخبير أو مناقشته وذلك لعدم وجود الأسباب التي تدعو إلى الإجابة على هذه الطلبات ، وتطبيقاً لذلك فقد قضت محكمة النقض المصرية : "من المقرر أن علاقة السببية موضوعية ، . . . وان محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الدفاع إلى ما طلبه من مناقشة تقرير الطبيب الشرعي ، . . . ، ولا تثريب على المحكمة إن هي التفتت عن دعوة كبير الأطباء الشرعيين لتحقيق دفاع الطاعن . . ."(19) . كما قضت بأنه: "ليست المحكمة ملزمة بإجابة الدفاع إلى طلب ندب خبير لإبداء الرأي في حالة المتهم العقلية مادامت هي رأت إنها بغير حاجة للاستعانة برأيه بأمر تبينته من عناصر الدعوى وما يشير فيها من تحقيقات"(20) .     وفي جميع الأحوال ، فأن المحكمة ملزمة بدراسة تقرير الخبير بعناية وبطريقة تمكنها من معرفة كافة الوسائل المستخدمة في القيام بمهمته ومراقبة ما إذا كانت النتائج المتحصلة من التقرير متفقة من الناحية المنطقية مع وقائع الدعوى ومع ما استخلصه من أبحاث ، وعليه فأنه لا يجوز للمحكمة أن تستند إلى تقرير غامض لم تكن أسبابه واضحة أو تقرير ظني قائم على الافتراض أو يعتريه النقص أو التناقض في فقراته بحيث لا تتفق نتائجه مع مضمونه . وفي ذلك قضت محكمة التمييز بأنه : "لا يجوز الحكم استناداً على تقرير غامض"(21) ، وقضت كذلك بأنه :"للمحكمة إهمال رأي الخبير المبني على الظن أو الافتراض"(22). وبالمقابل فأن الجهة التي تقوم بإجراء الفحص الوراثي تكون ملزمة وهي تقوم بإجراء تحليل البصمة الوراثية للأثر البيولوجي الموجود في مكان الجريمة ، بأن تعد تقريراً يشمل كافة الخطوات والإجراءات العلمية والفنية بدءاً من لحظة اكتشاف الأثر البيولوجي وبيان طبيعته في ما إذا كان سائلاً منوياً أو عرقاً أو بقايا من شعر أو جلد مع بيان مكان وزمان اكتشافه و الطريقة التي تم بها رفع الأثر من مكان الجريمة والإجراءات المتبعة في تحليله من اجل التوصل إلى مضمون البصمة الوراثية من خلاله ثم تدون نتائج مضاهاة العينة المجهولة (الموجودة في مكان الجريمة) مع العينة المعلومة لكي يتم تحديد النتيجة النهائية وبيان نسبة التطابق بينهما إن وجدت(23). وتأسيساً على ما تقدم ، فبعد أن يقدم الخبير تقريره إلى المحكمة فأن هذه الأخيرة تتخذ قرارها سواء كان برفض أَم قبول ما جاء بهذا التقرير وفقاً لسلطتها التقديرية الواسعة في المجال الجنائي ، حيث إن الخبرة لا تعدو أن تكون من الأدلة المعروضة في الدعوى ، شأنها شأن الأدلة الأخرى ، وهذا ما يبدو من نص المادة (213/أ) من قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي ، كما نصت على ذلك أيضاً أحكام الفقرة الثانية من المادة (40) من قانون الإثبات بقولها : "رأي الخبير لا يقيد المحكمة ..." كما أكدت عليه محكمة التمييز إذ قضت بأن: "لا يؤخذ بتقرير معهد الطب العدلي لتقدير عمر المتهم إذا تعارض مع ظاهر حالة الوثائق الرسمية المثبتة لعمره"(24) ، إذ إن الأصل هو إن المحكمة هي الخبير الأعلى بشأن ما تستطيع أن تفضل فيه بنفسها أو تقدر رأي الخبير إذا لم تكن المسألة فنية بحتة(25) .

_____________________

1- د. عبد الحكيم فوده ، حجية الدليل الفني في المواد الجنائية والمدنية ، دار الجامعي ، الإسكندرية ، 1996 ، ص9.

2- د. رمزي رياض عوض ، سلطة القضاء الجنائي في تقدير الأدلة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2004،ص235.

3- المرجع السابق ، ص235 .

4- نقض 26 نوفمبر / تشرين  الثاني  1963 ، أشار إليه : أحمد سمير أبو شادي ، مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة النقض ، ج1 ، دار الكتاب العربي للطباعة والنشر ، القاهرة ، 1966 ، ص86. 

5- انظر : ص26 ، هامش رقم 6 من الرسالة .  

6- القرار رقم 219 / هيأة عامة ثانية / 973 في 4/2/1974 ، النشرة القضائية ، يصدرها المكتب الفني في محكمة التمييز ، العدد 1، السنة الخامسة ، 1974 ، ص169 .

7- القرار رقم 1571 / جنايات / 975 في 3/12/1975 ، مجموعة الأحكام العدلية ، يصدرها قسم الأعلام القانوني في وزارة العدل ، العدد 4 ، السنة السادسة ، 1975 ،  ص247 .

8- د. عاطف النقيب ، أصول المحاكمات الجزائية ،ط1، منشورات عويدات ، بيروت ، 1986 ، ص347-346 .

9- د. آمال عبد الرحيم عثمان ، الخبرة في المسائل الجنائية ، دار النهضة العربية ، القاهرة، 1964، ص307 .

10- الحامض النووي لا يخطأ فكل إنسان له حامض نووي مختلف عن الأخر ، ولا يمكن حصول التشابه بين شخصين إلا في حالة التوائم المتماثلة من بويضة واحدة محتمل أن يحدث هذا التماثل في الحامض النووي ، أما الأخطاء فهي تعود إلى الشخص الذي يقوم بالتحليل (الخبير) ، إذ يحدث في عملية نقل العينة أو حفظها ، أو قد يكون ناتج عن الأجهزة المستخدمة في عملية التحليل أو الاختبار ، انظر : د. عبد الباسط محمد الجمل ومروان عادل عبده ، مرجع سابق ، ص166-162 .

11- د. فاضل زيدان محمد ، سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة ، مطبعة الشرطة ، بغداد، 1992 ، ص85 .

12- د. عمار تركي عطية ، البصمة الوراثية وأثرها في الإثبات الجنائي ، مجلة دراسات قانونية ، يصدرها بيت الحكمة ، العدد 21 ، السنة السادسة ، 2007، ص95 .  

13- إذ نصت على أن: "للخصوم الطعن في تقرير الخبير من الناحيتين الموضوعية أو الشخصية على أن يكون الطعن مسبباً وللمحكمة أن تقرر ما تراه مناسباً بهذا الصدد ، ويكون قرار المحكمة غير قابل للطعن إلا تبعاً للحكم الحاسم في الدعوى" .

14- د. فاضل زيدان محمد ، مرجع سابق ،ص278

15- د. عمار تركي عطية ، مرجع سابق ، ص112 هامش رقم (65) .

16- انظر : المادة (302) من قانون الإجراءات الجنائية المصري ، المادة (212) من قانون الإجراءات الجنائية الجزائري ، المادة (212) من قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي .

17-  سيدي ولد محمد أمين ، دور الطب الشرعي في الكشف عن الجرائم الغامضة ، رسالة ماجستير ، مقدمة إلى جامعة بغداد ، كلية القانون ، 2000 ، ص63 .

18- القرار رقم 3004 /جنايات/ 972 في 9/5/1973 ، النشرة القضائية ، يصدرها المكتب الفني في محكمة التمييز , العدد الثاني , السنة الرابعة , 1973 , ص 398 .  

19- نقض ، جلسة 20/11/1985  ، أشار إليه : سيدي ولد محمد أمين ، مرجع سابق ، ص66 . كما قضت أيضاً بان : "من المقرر إن القانون لا يلزم المحكمة بإجابة طلب استدعاء الطبيب لمناقشته بل لها أن ترفض هذا الطلب إذا رأت إنها في غنى عن رأيه بما استخلصه من الوقائع التي تثبت لديها ... "طعن رقم 489 لسنة 39 في جلسة 19/6/1961 ، س12 ، 1961 ، ص716 . د. عبد الحكيم فوده، حجية الدليل... ، مرجع سابق ، ص44 – 45 .  

20- احمد سمير أبو شادي ، مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة النقض ، ج1 ، دار الكاتب العربي للطباعة والنشر ، 1966، ص81 .

21- القرار رقم 232 / استئنافية / 70 في 14/1/1971 ، النشرة القضائية ،يصدرها المكتب الفني في محكمة التمييز ، العدد1 ، السنة الثانية ، 1971 ،  ص104 .

22- القرار رقم 693 ، 694 / 72 في  4/7/1973 ، النشرة القضائية ، يصدرها المكتب الفني في محكمة التمييز، العدد 3 ، السنة الرابعة ، 1973 ،  ص262.

23- د. عمار تركي عطية ، مرجع سابق ، ص96-97 .

24- القرار رقم 225 / تمييزية / 1976 في 17/3/1976 ، مجموعة الأحكام العدلية ، يصدرها قسم الإعلام القانوني في وزارة العدل العراقية ، العدد 1 ، السنة السابعة ، 1976 . 

25- إذ قضت محكمة النقض المصرية بالقول : "لا تلتزم المحكمة بالالتجاء إلى أهل الخبرة إلا فيما يتعلق بالمسائل الفنية البحتة التي يتعذر عليها إن تشق طريقها فيها) ، كما قضت بان :" المحكمة بحسب الأصل غير مقيدة بندب خبير..." أشار إليه : د. عدلي أمير خالد ، مرجع سابق ، ص260. احمد سمير أبو شادي ، مرجع سابق ، ص86 .