اذا ورد الشرط المألوف مخالفاً لنص قانوني امر او للنظام العام او الاداب العامة يبطل وقد يؤدي بدوره الى بطلان العقد كله(1)، وبالتالي عدم ترتيب أي اثر من الاثار التي قصد المتعاقدان تحقيقها ، متى ما تبين ان الشرط المألوف باعث دافع للتعاقد ، اما اذا اتضح ان الشرط لم يكن باعثاً دافعاً للتعاقد ، فلا يفقد العقد صحته وانما يبقى صحيحاً مرتباً لكل اثاره ويبطل الشرط وحده طبقاً لنظرية انتقاص العقد(2) والتي هدفها حصر البطلان بالجزء الباطل فقط دون ان يمتد الى كل العقد(3)، وذلك للحفاظ على العقد المشوب بعيب يبطله من امتداد البطلان الى الاجزاء الصحيحة من جهة ، ولحماية المتعاقد وحفظاً لمسيرة التعامل وعملاً بقاعدة تصحيح العقود من جهة اخرى(4).فيبطل الشرط المألوف دون ان يرتب أي اثر بالنسبة للمشترط في العقد ، ولبيان اثر الشرط المألوف الباطل ، سوف نقسم هذا الموضوع الى مطلبين نخصص الاول لبطلان العقد ، والثاني لانقاص العقد.

المطلب الاول

بطلان العقد

  ينسحب اثر الشرط المألوف الباطل الى العقد المقترن به ، متى ماتبين ان الشرط المألوف كان باعثاً دافعاً للتعاقد ، وابطاله في هذه الحالة لايعد متنافي مع حرية المتعاقدين ..  ويعد الشرط المألوف باعثاً دافعاً للتعاقد ،  اذا تبين ان ارادة الطرفين قد اتجهت الى ان العقد لايمكن ان يتم بغير الشق الذي وقع باطلاً(5)، بحيث اذا ورد الشرط المألوف باطلاً فانه يؤدي الى بطلان العقد(6)، نتيجةً لوجود ارتباط في ذهن المشترط مابين الشق الصحيح والشق الباطل(7) ، بحيث لا يقبل احدهما بدون الاخر ، ويقع على عاتق هذا المتعاقد اثبات ان الشرط الباطل هو ما دفعه الى التعاقد(8)، وما كان ليتم العقد بدون الشرط الذي وقع باطلاً ، وكما يجب عليه ان يثبت ان العقد وحدة متكاملة وانفصال أي شق منها وبطلانه يؤدي الى بطلان كل الشروط الواردة في العقد ، وذلك على اعتبار ان كل بنود وشروط العقد مترابطة ، وبطلان شرط فيها يسبب بطلان العقد كله ، وهذا كله متوقف على مدى كون الشرط المألوف دافعاً لاحد المتعاقدين ، أي كان الشرط هو مادفعه الى التعاقد والغاية المتوخاة له ، لولاه ما اقدم على ابرام العقد ، فالشرط في هذه الحالة يعد عنصراً اصلياً في العقد وعليه يقوم سبب الالتزام(9). مع الاخذ بنظر الاعتبار ، ان الشرط المألوف الباطل يعد جوهرياً في قصد ونية احد المتعاقدين فقط وليس كلاهما ، وذلك لان الشرط غالباً مايسعى لتحقيق مصلحة طرف واحد وبذلك يكون دافعه ، اما المتعاقد الاخر فان الشرط يكون عبئاً عليه ويرغب في التخلص منه وليس من العقد بأكمله ، فيكون هناك تعارض بين مصلحتين ، مصلحة المدين في بطلان الشرط مع بقاء العقد صحيح ومنتج لاثاره بعد انتقاص الجزء الباطل منه لانه لم يكن دافعه الى التعاقد ، ومصلحة الدائن في بطلان العقد بأجمعه ، لان الشرط كان دافعه الى التعاقد(10). ولذلك فمن الصعب القول بان الشرط كان باعثاً دافعاً في قصد ونية كلا الطرفين ، بل يكفي ان يكون كذلك بالنسبة لاحدهما(11).  وعلى القاضي لكي يتوصل الى مدى كون الشرط جوهرياً بالنسبة لاحد الطرفين ، يجب عليه ان يقوم بتفسير العقد ، فاذا تبين له اهمية الشرط الباطل لاحد المتعاقدين ، فان بطلان الشرط يؤدي الى بطلان العقد برمته ، وعلى القاضي ان يبين في حكمه الاسباب التي دعته الى تقدير اهمية الشرط المألوف الباطل ، وبالتالي تأثير بطلانه على العقد(12)، ومثال الشرط المألوف الباطل الذي يبطل العقد ، الشرط الذي يجعل الثمن معلقاً على ارادة البائع او مايسمى بشرط تجهيل الثمن الذي اعتاد المهنيون على ايراده في عقودهم وكثر استخدامه من قبلهم(13)، وخاصة في العقود التي يستطيع من خلالها المنتجين ادراج شروطهم بصورة توحي بالثقة والاعتبار ، كما ان تفوق المنتج في مجال المعاملة على نحو يسمح باقناع المستهلك بالموافقة على مثل هذه الشروط باستغلال حاجته الى السلعة والخدمة المعروضة(14).  ولكن هذا الشرط يعد من الشروط المجحفة ، والتي يؤدي وجودها في العقود المطروحة في التعامل ، الى اهدار حقوق الطرف الاقل خبرة وكفاءة ، وممايزيد الامر صعوبة ان الشرط اصبح من الشروط المألوفة في التعاملات المعاصرة تحت مظلة حرية التعاقد وسلطان الارادة ، ونتيجة لكون الشرط اعلاه يؤدي الى انعدام احد الاركان الاساسية في العقد وهو الثمن ، فان بطلانه يؤدي الى بطلان العقد(15). وكما يبطل ايضاً الشرط الذي يرد في وثيقة التأمين والذي ينص على عدم ضمان الخسارة التي تلحق الاشياء المؤمن عليها بسبب الاحتراق الذاتي الا بنص صريح ، فاذا اثبت المؤمن امام المحكمة ان الشرط كان دافعاً له ، وماكان ليتم العقد بدونه ، فيبطل الشرط والعقد معاً ، وذلك على اعتبار ان العقد غير قابل للتجزئة(16). ومسألة اعتبار الشرط دافعاً للتعاقد من عدمه ، يقدرها قاضي الموضوع وفق ظروف كل قضية على حدة ، مستنداً في ذلك الى الوقائع والظروف التي كانت محيطة بالتعاقد(17). اما بالنسبة لموقف القانون المدني العراقي من بطلان الشرط والعقد معاً ، فقد نص في المادة (139) منه على انه ( اذا كان العقد في شق منه باطلاً ، فهذا الشق وحده هو الذي يبطل . اما الباقي من العقد فيظل صحيحاً باعتباره عقداً مستقلاً ،الا اذا تبين ان العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلاً )(18). ومن نص المادة يتضح ، ان المشرع ابطل العقد والشرط معاً ، اذا تبين ان الشرط كان باعثاً دافعاً للتعاقد(19).  وهذا ماقضت به محكمة التمييز العراقية في قرار لها ( البطلان يزول عن العقد ، اذا تبين ان العقد يمكن ان يتم بغير الشق الذي وقع باطلاً والا يبطل العقد جميعه )(20).  وقد نص القانون المدني المصري على قاعدة بطلان الشرط والعقد معاً عند تعذر اتمام العقد بدون الشرط الذي وقع باطلاً(21).وذلك في نص المادة (143) منه . وبناء على ذلك قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها (ببطلان العقد كله اذا تعذر تمام العقد بغير الشق الذي وقع باطلاً )(22). اما القانون المدني الفرنسي ، فقد نص في المادة (1172) منه على ان كل شرط وارد على شيء مستحيل او مخالف للاداب او يحظره القانون باطل ويؤدي الى بطلان الاتفاق الوارد عليه ، وكما نص في المادة ( 900) منه على انه في كل تبرع او وصية تعتبر كأن لم تكن الشروط المستحيلة او المخالفة للقوانين والاداب . ومن النصوص يتضح ان المشرع الفرنسي قد فرق في اثر الشرط الباطل ، بين اذا كان العقد المقترن به معاوضة ام تبرع ، فاذا كان عقد من عقود المعاوضة بطل الشرط والعقد معاً ، اما اذا كان تبرع بطل الشرط وحده وبقي العقد صحيحاً ، ومع هذا استقر القضاء الفرنسي على توحيد الحكم في المعاوضات والتبرعات ، اذ اخذ  بمبدأ واحد يطبق على نوعي العقد ، وهذا المبدأ يقضي بان الشرط الباطل ، اذا كان باعثاً دافعاً للتعاقد ، فان العقد بأكمله سيكون باطلاً سواء أكان معاوضة ام تبرع ، اما اذا كان العقد مقترن بشرط ثانوي بالنسبة للمتعاقدين ، أي لم يكن الشرط باعثاً دافعاً للتعاقد ، فان الشرط وحده يبطل ويبقى العقد صحيحاً في المعاوضات والتبرعات(23).  ومما تجدر الاشارة اليه في هذا الصدد موقف الفقه الاسلامي من بطلان الشرط و العقد ، فقد ذهب الجعفرية الى القول ، بان الشرط الباطل يؤدي الى بطلان العقد(24)، متى ماورد محرم شرعاً ومخالف لمقتضى العقد ، او يعد لغواً في نظر العرف والعقلاء(25).  اما الحنفية ، فالشرط الباطل عندهم يبطل للعقد اذا كان يتضمن منفعة زائدة لاحد المتعاقدين لايقابلها عوض ، والزيادة هنا ربا او فيها شبهة ربا(26)، كما ان مجرد اقتران العقد بشرط منهي عنه ، يجعل الشرط والعقد باطلين ، لانه الرسول (ص) نهى عن بيع وشرط ويقاس على البيع سائر المعاوضات من جهة(27)، ومن جهة اخرى ان الشرط الفاسد يؤدي الى اختلال التراضي ، وبما ان الرضا يستند الى وجود الشرط ، بحيث اذا فسد الشرط اختل الرضا بالعقد واختلال الرضا مفسد للعقد(28). اما المالكية ، فالشرط الباطل عندهم يبطل العقد متى ما كان من شأنه ان يخل بمقصود العقد(29). في حين ذهب الشافعية الى القول ، بان الشرط الباطل يعد مبطلاً للعقد اذا كان يتضمن منفعة ويعللون بطلانه ، لكونه يفوت الرضا لمن اشترطه ، وفوات الرضا مبطل للعقد سواء أكان معاوضة ام تبرعاً(30). اما الحنابلة ، فالشرط الباطل عندهم يبطل العقد اذا ورد مخالفاً لمقتضى العقد او ورد النهي عنه بنص خاص(31).

المطلب الثاني

انقاص العقد(32).

  ان المتعاقدين يهدفان من العقد الذي يبرمانه تحقيق غرض معين ، وهذا الغرض لايتحقق الا اذا كانت شروط العقد وعباراته مترابطة وبعضها يكمل البعض الاخر ، وبطلان أي شرط فيها يؤدي الى بطلان العقد ، الا اذا اتضح امكانية تحقيق الغرض المقصود بدون الشرط الباطل ، بعبارة اخرى اذا تبين ان ارادة المتعاقدين تسعى لكي يبقى العقد مرتباً لكل اثاره دون اضافة او تعديل او تغيير رغم الشرط الباطل ، فان البطلان في هذه الحالة يقتصر على الشرط فقط دون العقد ، أي يحصر نطاق البطلان بالشرط المألوف ، ويعتبر حكمه حكم العدم ولايترتب عليه أي اثر(33)، دون ان يمتد ذلك الى شروط العقد الصحيحة الاخرى ويقع على القاضي مهمة استخلاص هذه الارادة من ظروف الدعوى وملابساتها .

  ولذلك فان انقاص الشرط المألوف الباطل من العقد يبعد عنه خطر البطلان ، على ان يراعي في بطلان الشرط لوحده ، ان لايكون باعثاً دافعاً بالنسبة لاحد المتعاقدين ، وان يكون محل العقد قابلاً للانقسام (34)، أي على من يدعي بطلان الشرط دون العقد ان يثبت امكانية انقسام العقد الى شقين صحيح وباطل وبالامكان الاستمرار بالعقد دون العقد الذي وقع باطلاً(35).  فاذا اتضح امام القاضي صحة ادعاء المتعاقد ببطلان الشرط لوحده ، لكونه لايشكل اهمية في نظر المتعاقدين ، أي تلك الاهمية التي يمكن من اجلها التضحية بالعقد كله(36)، عندئذ يحق للقاضي ابطال الشرط المألوف طبقاً لنظرية انتقاص العقد ، على ان يبين في حكمه الاسباب التي دعته الى انقاص الشرط المألوف دون العقد ، كأن يذكر ان الشرط لم يكن باعثاً دافعاً لاحد الطرفين وانما يعد شرطاً ثانوياً ، وبطلانه في هذه الحالة لايترك اثراً على العقد(37). على ان يتوافر في الجزء الصحيح المتبقي العناصر اللازمة لوجود العقد واستمراره كافة ، اما اذا ادعى المتعاقد الاخر بطلان العقد بأكمله وليس الشرط فقط فعليه اقامة الدليل على بطلان العقد كله وليس الشرط وحده، وان لم يستطيع القيام بذلك ، فيبقى العقد صحيحاً ويقتصر البطلان على الشق الباطل(38). مع الأخذ بنظر الاعتبار ، ان الحكم ببطلان الشرط المألوف لوحده مع بقاء العقد صحيحاً قد يكون في بعض الحالات بحكم القانون ودون الاعتداد بارادة المتعاقدين وذلك في حالة مخالفة الشرط للقواعد القانونية الامرة المتعلقة بالنظام العام والمصلحة العامة ، وهدف المشرع من ذلك هو لجعل العقد متوافقاً مع المصلحة التي جاء الشرط مخالفاً لها ، فيبطل الشرط ويصح العقد ، مادام الامر لايستدعي انعدام العقد كله ، فيتم انقاذ العقد من البطلان باستبعاد الشرط الباطل منه(39).   مثال ذلك الشرط الذي ينص على اعفاء البائع من سلطته في تعديل والغاء الشرط التعسفي ، يبطل الشرط بحكم القانون وذلك لمخالفته نص المادة (167/2) من القانون المدني العراقي والمتعلقة بالنظام العام ، والتي تقضي ببطلان أي اتفاق يخالف حكم هذه القاعدة ، مع بقاء العقد صحيحاً على الرغم من جوهرية العقد بالنسبة للمشترط(40). وكما يبطل الشرط الذي يعفي البائع من المسؤولية ، متى ماتبين ان الضرر ناتج عن غش البائع وخطأه الجسيم ، استناداً الى نص المادة (259/ف2) من القانون المدني العراقي(41).وعلة بطلان هذا الشرط لمخالفته للنظام العام ، ولحماية الطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية ، ولذا فالامر يستوجب استبعاد الشرط الباطل والابقاء على العقد لضمان عدم اهدار الحماية ، حتى ولو كان الشرط باعثاً دافعاً للتعاقد(42). ويطبق الحكم ذاته على الشرط الذي يرد في عقد البيع وينص على اعفاء البائع من ضمان العيوب الخفية(43)، حيث يبطل الشرط ويبقى العقد صحيحاً اذا تعمد البائع اخفاء العيب غشاً منه ، ويحق عندئذ للمشتري الرجوع على البائع بالضمان(44). وكذلك الحال بالنسبة للشروط المألوفة التي ترد في وثيقة التأمين ،فقد تبطل بحكم القانون ودون الاعتداد بارادة المتعاقدين استناداً الى نص المادة (985) من القانون المدني العراقي والمادة (750) من القانون المدني المصري(45)، فبموجب المادتين يبطل كل شرط مألوف لم يكتب بصورة واضحة وكان متعلقاً بحالة من حالات السقوط والبطلان مثلاً ، وهذا ما اشارت اليه الفقرة الثالثة في المادتين اعلاه ، وكما ابطلت شرط التحكيم اذا ورد ضمن الشروط العامة المطبوعة ، مع بقاء عقد التأمين صحيحاً  اذا لم يكتب بالكيفية المنصوص عليها في الفقرة الرابعة من المادتين السابقتين ، وذلك لحماية المؤمن له من تعسف المؤمن(46)، كما ان ادراج هذا الشرط المألوف(47)، مع الشروط العامة دون تميز قد تؤدي الى موافقة المؤمن له دون ان يكون مدركاً لحقيقة الشرط من جهة ، ومن جهة اخرى ان كتابة الشرط في هذا المكان قد يكون محل اجبار المؤمن له للتنازل عن حقه في رفع المنازعات الى القضاء ، ولذلك جرى العمل في العراق على قيام مؤسسات التأمين العراقية ، بطبع اتفاق التحكيم في ورقة خاصة يوقع عليها طرفي العقد ، من اجل تدارك مسألة بطلان هذا الاتفاق(48).  ولكن هذا لايعني عدم الاعتداد مطلقاً بارادة المتعاقدين عند الحكم ببطلان الشرط ، الا اذا خالف الشرط نص قانوني متعلق بالنظام العام ، اما اذا خالف نص قانوني متعلق بالمصلحة الخاصة ، عندئذ تؤخذ ارادة الطرفين بنظر الاعتبار ، أي ان المشرع في هذه الحالة ترك للافراد حرية الاختيار بين الابقاء على الشرط الباطل وبالتالي يمتد البطلان الى الاجزاء الاخرى من العقد ويبطل كله ، او انقاص الشرط الباطل منه والابقاء على العقد صحيحاً(49). والمثال على ذلك ، الشرط المألوف الوارد في عقد النقل الجوي والذي ينص على اعفاء الناقل من المسؤولية او التخفيف منها ، اذا تبين عدم كونه باعثاً دافعاً للتعاقد قد يبطل وحده دون ان يؤثر على العقد ، أي ان البطلان يقتصر على الشرط الباطل فقط دون العقد الذي يبقى قائماً بما ورد فيه من شروط اخرى(50).  وكما يبطل شرط الاعفاء من المسؤولية عن التأخير في التسليم مع بقاء العقد صحيحاً اذا لم يكن الشرط دافعاً للتعاقد وتبين ان البائع قد تعمد تسليم البضاعة الى مشترٍ ثانٍ واجل تسليم البضاعة الى المشتري الاول لحين وصول بضاعة جديدة مستنداً في ذلك الى شرط الاعفاء ، ويحق للمشتري الرجوع على البائع بالتعويض عن كل الاضرار المتوقعة وغير المتوقعة(51). وكذلك الحال بالنسبة للشرط المألوف الذي يرد في عقد البيع وينص على اعفاء البائع من ضمان حق الارتفاق الذي يثقل العقار المبيع ، فاذا لم يقم البائع باعلام المشتري بوجوده ، يبطل  الشرط ويبقى العقد ، ولاتسقط مسؤولية البائع إلا اذا اثبت علم المشتري وقت التعاقد بحق الارتفاق وموافقته على تحمل نتائج ذلك الحق(52). ومما تجدر الاشارة اليه ، ان انقاص الشرط المألوف الباطل من العقد يختلف عن استبعاده من حيث ان انقاص الشرط مقيداً بعدم انصراف ارادة المتعاقدين او احدهما الى كون العقد وحدة واحدة لاتقبل التجزئة(53)، فاذا ثبت بان العقد ما كان ليبرم بغير الشق الذي وقع باطلاً عندها يبطل العقد كله لبطلان هذا الشق(54),.  اما استبعاد الشرط المألوف الباطل ، فهو يتم بحكم القانون ودون الاعتداد بارادة المتعاقدين فسواء اتجهت الى بطلان الشرط لوحده ام لم تتجه ، فالشرط يبطل ويبقى العقد صحيحاً بغض النظر عن مدى كون الشرط باعثاً دافعاً للتعاقد ، والغرض من ذلك هو لجعل العقد متوافق مع المصلحة العامة التي يهدف المشرع حمايتها ، وكما ان عدم الاعتداد بالارادة قد يكون سببه ، ان هذه الارادة قد  تكون متجهة الى بطلان العقد كله بدلاً من الشرط لوحده ، وقد يكون من شأن الاعتداد بها اهدار المقصود من القاعدة القانونية التي تقرر البطلان جزاء للاخلال بها (55). وبناء على ذلك ، فان المعيار الفاصل بين استبعاد الشرط وانتقاصه هو ارادة المتعاقدين ، والتي لاتؤخذ بنظر الاعتبار عند استبعاد الشرط ، لانه الأخذ بها قد يسبب انعدام العقد ، وهذا يحول دون تحقيق الاهداف التي قصد المشرع تحقيقها من القاعدة القانونية التي تحمي النظام العام والتي جاء العقد مخالفاً لها(56). اما بالنسبة لموقف القانون المدني العراقي من بطلان الشرط لوحده دون العقد ، وبالرجوع الى المادة (139) منه(57)، والتي نصت على انه (( اذا كان العقد في شق منه باطلاً ، فهذا الشق وحده هو الذي يبطل . اما الباقي فيظل صحيحاً باعتباره عقداً مستقلاً الا اذا تبين ان العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلاً )).

  من نص المادة يتبين ان العقد اذا وجد فيه عدة امور بعضها صحيح والاخر باطل ، فان العقد لايبطل في الجميع ، بل يبطل منه مالايكون صحيحاً بالنظر اليه وماتبقى منه يكون عقداً مستقلاً(58)، وذلك للمحافظة على العقد(59).  وبناء على ذلك قضت محكمة التمييز العراقية في قرار لها ( بابطال شرط سقوط الحق في التأمين ، نتيجة لتأخر المؤمن له في الابلاغ عن الحادث المؤمن منه ، اذا تبين ان التأخر لسبب مشروع استناداً الى نص المادة (985/ف1) من القانون المدني العراقي(60).  وكما قضت محكمة التمييز في قرار اخر بابطال الشرط الذي يقضي بسقوط الحق في التأمين ، لانه لم يكتب بصورة واضحة وبارزة حسب ماتقضي به ( ف3 من المادة 985) من القانون المدني العراقي ، وجاء في قرار لها ( اعتبار الشرط الذي ينص على انقضاء الحق في التأمين بسبب عدم قيام المؤمن له بتسديد القسط خلال المهلة المحددة بالوثيقة ، شرطاً من الشروط المتعلقة بالبطلان وقضت بابطاله ، حيث جاء في حيثيات الحكم بعد التدقيق والمداولة يتبين ان البند الرابع من وثيقة التأمين ينص على انه اذا لم تكن اقساط ثلاث سنوات كاملة دفعت وتوقف المؤمن له عن دفع القسط ، يسقط الحق باستحقاق القسط ، ولما كان هذا الشرط مجحفاً بحقوق المؤمن له،  مما يحتاج الى اعادة ابرازه بشكل ملحوظ وظاهر عن باقي الشروط ، بحيث يقرع سمع المؤمن له والمستفيدين من التأمين(61). وكذلك الحكم في القانون المدني المصري ، فقد نص في المادة (143) منه ، على انه (( اذا كان العقد في شق منه باطلاً او قابلاً للابطال ، فهذا الشق وحده هو الذي يبطل ، الا اذا تبين ان العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلاً او قابلاً للابطال فيبطل العقد كله )). من نص المادة اعلاه ، يتضح اذا كان بالامكان الاستمرار بالعقد من دون الشق الباطل ، فان البطلان في هذه الحالة يقتصر على هذا الشق لوحده(62).  وقد قضت محكمة النقض المصرية في قرار لها ببطلان شرط سقوط الحق في التأمين مع بقاء العقد صحيحاً ، حيث جاء في قرار لها ( بطلان شرط سقوط الحق لكونه لم يكتب بشكل واضح استناداً الى (ف3 من المادة 750) من القانون المدني المصري (63).  في حين نص القانون المدني الفرنسي في المادة (900) منه على بطلان الشرط دون العقد اذا كان التصرف تبرعاً ، أي ان هذه المادة هي التي يقتصر عليها حكم انقاص الشرط مع بقاء العقد صحيحاً ، مع ذلك فقد استقر القضاء الفرنسي على بطلان الشرط لوحده دون العقد ، اذا لم يكن الشرط باعثاً دافعاً للتعاقد(64)، اذ يستبعد ذلك الجزء من العقد ويبقى العقد قائماً صحيحاً ، وبذلك يكون الانتقاص ، انقاذاً للعقد من البطلان عن طريق الحذف او الاستبعاد للجزء الباطل في عقود المعاوضات او التبرعات على سواء(65). اما موقف الفقه الاسلامي من بطلان الشرط لوحده دون العقد ، فقد ذهب الجعفرية الى ان الشرط اذا كان مخالفاً لكتاب الله وسنة نبيه ، فان بطلانه لايؤدي الى بطلان العقد(66). وانما يبطل الشرط لوحده اذا لم تتعلق المخالفة بشيء من المعقود عليه والا كان الشرط باطلاً مبطلاً للعقد(67). اما الحنفية فالشرط عندهم اذا لم يرتب منفعة زائدة عن مقتضى العقد يبطل لوحده دون العقد وذلك لانتفاء شبهة الربا وتعدد الصفقة(68)، وقد عبر السرخسي عن ذلك بقوله ( اذا لم يكن فيه منفعة فالشرط باطل والعقد صحيح )(69)).  في حين ذهب الشافعية الى ان الشرط اذا لم يتضمن منفعة وليس فيه غرض لاحد(70)،  ولم يرتب عليه فوات الرضا بالنسبة للمشترط يبطل الشرط ويصح العقد(71).   اما المالكية فالشرط الباطل عندهم يبطل لوحده دون العقد متى ما تنازل المشترط عن شرطه(72).   في حين ذهب الحنابلة الى ان الشرط الباطل المخالف لمقتضى العقد اذا لم يلغِ المقصود منه ولم يؤدِ الى الاخلال بالثمن يبطل لوحده ويصح العقد(73).

___________________

1- العقد الباطل لاينعقد ولايفيد الحكم اصلاً ، أي لا وجود قانوني له ولايحتاج في حقيقته الى اصدار حكم بابطاله ، لان الاصل انعدامه وللمحكمة ان تقضي بالبطلان وان لم يطلب من له المصلحة في ذلك ، وببطلان العقد يعاد الحال الى ما كان عليه قبل التعاقد وهذا ما نصت عليه المادة (138 ) منه والتي جاء فيها ( 1- العقد الباطل لاينعقد ولايفيد الحكم اصلاً . 2- فاذا ابطل العقد يعاد المتعاقدان الى الحالة التي كانا عليها قبل العقد فاذا كان هذا مستحيلاً ، جاز الحكم بتعويض عادل ).     

2- د. عبد الحكم فودة – البطلان في القانون والقوانين الخاصة – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية – 1993 –ص91.

3- د. مصطفى محمد الجمال – القانون المدني في ثوبه الاسلامي – مصادر الالتزام- ط1 – الاسكندرية – الفتح للطباعة والنشر – بلا تاريخ نشر –ص270.

4- د. منصور حاتم محسن – فكرة تصحيح العقد – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراة مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد – 2006 –ص6ومابعدها.

5- د. محمد كامل مرسي – شرح القانون المدني – الالتزامات –ج1- المطبعة العالمية -1954-ص531-532 ، د. حسن علي الذنون النظرية العامة للالتزامات – مصادر الالتزام – احكام الالتزام – طبعت على نفقة جامعة المستنصرية – 1976–ص128 .

6- فيعد العقد وكأنه لم يكن وتسقط كل الالتزامات التي كان العقد يرمي الى انشائها ، فاذا لم تكن هذه الالتزامات نفذت بعد ، فلا تنفذ بعد ذلك واذا كانت نفذت وجب رد الطرفين الى مركزها قبل التعاقد ، واذا كان احدهما  قد تصرف الى الغير بمقتضى العقد الباطل ، فتصرفه باطل . انظر د. منصور حاتم محسن – فكرة تصحيح العقد – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراة مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد – 2006 –ص6.

7- علي هادي علوان – شرط الاعفاء من المسؤولية العقدية – دراسة مقارنة – رسالة ماجستير – جامعة بغداد – 1990 – ص176.

8- د. عبدالله الجليلي – الشرط المستحيل والمخالف للنظام العام والاداب العامة –القاهرة –المطبعة العالمية -1958-ص388.

9- اذا كان سبب الالتزام باطلاً ، فان بطلانه يبطل العقد استناداً الى نص المادة (132) من القانون المدني العراقي والتي نصت ( يكون العقد باطلاً اذا التزم المتعاقد دون سبب او لسبب ممنوع قانوناً او مخالفاً للنظام العام والاداب  ).

10- د. عادل حسن علي السيد – احكام انتقاص العقد الباطل – مكتبة زهراء الشرق -1998-ص108.

11- د. عادل حسن علي – المصدر السابق –ص108.

12- د. احمد شوقي عبد الرحمن -.....................: تفسير العقد ومضمون الالتزام التعاقدي وفقاً لقواعد الاثبات – الاسكندرية – منشأة المعارف – 2003–ص94.

13- د. أسماعيل محمد المحاقري – الحماية القانونية لعديم الخبرة من الشروط المجحفه فيها – بحث منشور في مجلة الحقوق الكويتية – السنة السادسة عشر – العدد الاول والثاني – 1992 –ص242.

14- د. عمر عبد الباقي – الحماية العقدية  للمستهلك – الاسكندرية – منشاة المعارف-2004 –ص376.

15- د. عمر عبد الباقي – مصدر سابق –ص376-377.

16- د. جميل الشرقاوي – نظرية بطلان التصرف القانوني في القانون المدني المصري – القاهرة -1956-ص82.

17- د. عادل حسن علي – مصدر سابق –ص103.

18- انظر م (169) من القانون المدني الاردني - م (206) من القانون المدني اليمني – م (104) من القانون المدني الجزائري.

19- د. حسن علي الذنون – د. محمد سعيد الدحو – الوجيز في النظرية العامة للالتزام – ج1 – مصادر الالتزام – ط1 – دار وائل للنشر – 2002 –ص169.، د. عبد المجيد الحكيم – الوسيط في نظرية العقد –مصدر سابق –ص485.

20- رقم القرار 91/مدنية ثانية /1974 بتاريخ 1/4/1975 – مجلة الاحكام العدلية –سنة 6-ع2-1975-ص66.

21- انظر في موقف القانون المدني المصري ،د. عبد الحكم فودة – البطلان في القانون المدني والقوانين الخاصة – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية -1993-ص640 – د. محمد المنجي – دعوى بطلان العقد –ط4 – الاسكندرية – منشأة المعارف -2006 – ص456 – د. عبد الله الجليلي – الشرط المستحيل والمخالف للنظام العام والاداب العامة – القاهرة – المطبعة العالمية – بلا تاريخ نشر –ص388 – د. عبد المنعم فرج الصدة مصادر الالتزام – مطبعة مصطفى الباني واولاده – 1960–ص303.

22- رقم القرار 71 لسنة 47ق – جلسة 10/2/1981 – فتحية قرة – المبادئ القانونية التي اقرتها محكمة النقض المصرية – الدائرة المدنية -1979-1984- الاسكندرية –دار المطبوعات الجامعية –ص408.

23-Cass 3' civ ,5Fe'vr ,1971 D.1973,151 sous nots .Cass,came 27 mars,1990.Bull,civ,IV no 93, p.62.

نقلاً عن د. منصور حاتم محسن – فكرة تصحيح العقد – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراة مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد – 2006  –ص180.

24- وقد قال العاملي بهذا الصدد ( ان العقد يبطل اذا ما كان المقصود منه اولاً وبالذات هو الشرط وجيء بالبيع تبعاً وخصوصاً اذا كان محرماً ) - محمد جواد الدين محمد الحسيني العاملي – مفتاح الكرامة في شرح  قواعد العلامة –ج4– مصر– المطبعة الرضوية -1323هـ -ص732-734.

25- انظر د. هاشم معروف الحسيني – نظرية العقد في الفقه الجعفري – بيروت – لبنان – دار التعارف للمطبوعات – 1996 – ص353-354.

26-  علاء الدين ابي بكر سعود الكاساني الحنفي – بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع – ج3 – مصر – مطبعة الجمالية – 1328 هـ - 1910 م –ص169.

27- الكمال بن الهمام – شرح فتح القدير – ج5-ط1 – مصر – المطبعة الاميرية -1316هـ -ص216-218.

28-  شمس الدين السرخسي – المبسوط – ج13 – ط2 – بيروت – لبنان – دار المعرفة للطباعة والنشر – بلا تاريخ نشر -ص15.

29- ابو الوليد محمد بن احمد ابن رشد الحفيد – بداية المجتهد ونهاية المقتصد –ج2-القاهرة – مطبعة احمد كامل -1333هـ -ص133-134. وانظر ايضاً د. السنهوري – مصادر الحق – ج3 – مصدر سابق – ص174ومابعدها.

30- د. السنهوري – مصادر الحق  في الفقه الاسلامي – ج3 – معهد الدراسات العربية العالية – 1965 –ص170-171.

31- انظر تفصيل ذلك ابن قدامة –المغني –ج4-دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع –بلا تاريخ نشر –ص285.

32- انقاص العقد هو زوال الجزء الباطل من العقد مع بقاء الجزء الصحيح الاخر منه ، وهو يعد وسيلة قانونية لزوال صفة البطلان عما بقي من العقد، من خلال عدم امتداد البطلان اليه ، لان بقاء ذلك يؤدي الى بطلان العقد كله ، وعليه فان كان عقد البيع باطلاً في جزء منه ، فمجرد انقاص هذا الجزء يبقى العقد صحيحاً ، فالانتقاص لايؤدي الى الغاء العقد او استبداله بعقد اخر يحل محله ، بل يبقى العقد بنوعه وتكيفه وطبيعته دون تغير ، وانما التغيير قد حصل بالانقاص في عناصر العقد ومضمونه ، أي ان عناصر العقد لم تبق على حالها بل تتغير عن طريق استبعاد او اسقاط الجزء الباطل من العقد ، لان العقد لو لم يحصل فيه تغيير لبقي باطلاً ، ولكن الانتقاص لايتم الا اذا كانت ارادة المتعاقدين متجهة الى ان الجزء الباطل لايعد جوهرياً ، عندئذ يرتب العقد اثاره الاصلية ولكن بصورة منتقصة ، مما يعني معه ان اثار الجزء الباطل وحدها هي التي تنعدم،  الا ان المشرع قد اتجه في بعض الحالات الى استبعاد الشق الباطل من العقد دون الرجوع الى ارادة المتعاقدين . انظر في ذلك د. السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني-ج –مصادر الالتزام –القاهرة – دار النشر للجامعات المصرية – 1952–ص501 – وانظر ايضاً د. منصور حاتم – مصدر سابق –ص98و 161.

33- انظر المادة (131/ف2) من القانون المدني العراقي .

34- ندى عبد الكاظم حسين –نظرية انتقاص العقد – رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد -2000-ص59ومابعدها .

35- وقد قضت محكمة التمييزالعراقية في قرار لها ( بان شروط انتقاص العقد وفقاً للقانون المدني العراقي هي 1- ان يكون العقد باطلاً في جزء منه.2- قابلية محل العقد للتجزئة . 3- عدم جوهرية الجزء الباطل ) رقم القرار 915/مدنية ثانية /74 بتاريخ 1/5/1975 – مجلة الاحكام العدلية –ع2-سنة 6-1975-ص65 ، اما محكمة النقض المصرية فقد قضت في قرار لها ( عدم اقامة مدعي البطلان الدليل على ان الشق الباطل او القابل للابطال لاينفصل عن جملة التعاقد ، اثره بطلان الشق لوحده ، حيث يظل مابقي من العقد صحيحاً ، باعتباره عقداً مستقلاً ويقتصر البطلان على الشق الباطل لوحده ) رقم القرار 6670 لسنة 62ق بتاريخ 16/5/2000، المستحدث في المبادئ القانونية التي اقرتها محكمة النقض المصرية في المسائل المدنية -1999-2000 – وانظر في هذا الشأن ايضاً القرار 711 في 10/2/1981 لسنة 47ق – اشار اليهما د. منصور حاتم محسن – مصدر سابق –ص183-184.

36- د. عبد الحكم فودة – البطلان – مصدر سابق –ص641.

37- د. جميل الشرقاوي – مصدر سابق –ص83.

38- د. محمد المنجي – دعوى بطلان العقد – ط4 – الاسكندرية – منشاة المعارف – 2006 – ص547-548.

39- وقد قضت محكمة التمييزالعراقية في قرار لها ( ان الشرط الذي يقضي بمنع المتعاقد من مراجعته المحاكم مخالف للنظام العام ، فلاتأخذ به المحكمة ، لانه لاقيمة قانونية له ويبقى العقد صحيحاً ، وهذا الحكم يطبق حتى لو تنازل المتعاقد عن حقه في مراجعته المحاكم بموجب هذا الشرط ) ، رقم القرار 267/مدنية رابعة /76 بتاريخ 2/9/1977 – مجلة الاحكام العدلية –  ع(3، 4)- لسنة 8-1977-ص51.

40- د. عبد المجيد الحكيم – الموجز في القانون المدني – مصادر الالتزام مقارنة بالفقة الاسلامي – ط2 – بغداد – شركة الطبع والنشر الاهلية – 1963 –ص88، د. عبد الناصر توفيق العطار – نظرية الالتزام في الشريعة الاسلامية والتشريعات العربية –مصادر الالتزام – مطبعة السعادة – 1975 –ص209.

41- تقابلها المادة (217/ف2) مدني مصري – م(356) مدني يمني – م( 178 ) مدني جزائري ، اما القانون المدني الاردني فقد خلا من الاشارة لمثل هذا النص .

42- د. منصور حاتم محسن – مصدر سابق –ص167.

43- انظر د. غني حسون طه – الوجيز في العقود المسماة – عقد البيع – مطبعة المعارف -1970-ص328.

44- انظر د. علي سيد حسن – الالتزام بالسلامة في عقد البيع – القاهرة –دار النهضة العربية -1990-ص42.

45- انظر م(923) مدني اردني – م(1076) مدني يمني – م( 622) مدني جزائري .

46- د. كمال قاسم ثروت – الوجيز في عقد التأمين – ط1-بغداد –مطبعة الزهراء -1978-ص83.

47- د. محمد ظاهر معروف – شرط التحكيم في القانون الدولي الخاص – بحث منشور في مجلة ديوان التدوين القانوني – السنة السابعة – العدد الاول – شركة الطبع والنشر الاهلية – 1970 –ص23.

48- المحامي بهاء شكري بهيج : – التأمين في التطبيق والقانون والقضاء – ط1 – عمان – دار الثقافة للنشر والتوزيع – 2007 –ص484-485.

49- وهذا مايسمى بالتصحيح الاختياري للعقد – انظر تفصيل ذلك د. منصور حاتم محسن – مصدر سابق –ص98.

50- د. نادية محمد معوض – شرط الاعفاء في العقود التجارية وعقود المستهلكين- القاهرة – دار النهضة العربية -  2001–ص63.

51- د. سليمان دايح البراك الجميلي – الشروط التعسفية – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة النهرين – 2002 –ص73.

52- د. برهان زريق :- نظرية العقد في القانون المدني والاداري – الاسكندرية – منشأة المعارف – 2005 –ص82 – د. احمد شوقي عبد الرحمن – تفسير العقد – مصدر سابق –ص92-93.

53- انظر تفصيل ذلك ندى عبد الكاظم حسين – نظرية انتقاص العقد – رسالة ماجستير – جامعة بغداد- 2000 – ص59ومابعدها .

54- د. مصطفى الجمال – مصدر سابق –ص270 – د. محمد كامل مرسي – شرح القانون المدني الجديد- الالتزامات – ج1- المطبعة العالمية- 1954– ص531-532 – د. حسن علي الذنون – النظرية العامة – مصدر سابق –ص128.

55- د. اسماعيل غانم – النظرية العامة للالتزام – مصر- مكتبة عبد الله وهبه- 1966 –ص296.

56- د. منصور حاتم محسن – مصدر سابق –ص161-162.

57-  انظر م(169 ) مدني اردني – م(206) مدني يمني – م( 104) مدني جزائري.

58- عبد المجيد الحكيم – د.محمد طه البشير – أ.عبد الباقي البكري – مصادر الالتزام – ج1 –طبعت على نفقة جامعة بغداد -1986  – ص125.

59- د. فريد فتيان – مصادر الالتزام – شرح مقارن على النصوص – بغداد – مطبعة العاني – 1957 – ص138 – د. عبد المجيد الحكيم – الوسيط في نظرية العقد – مصدر سابق –ص485- وانظر ايضاً د. صلاح الدين الناهي – الوجيز الوافي في القوانين المرعية في الجمهورية العراقية والمملكة الاردنية الهاشمية والكويت – مصادر الحقوق الشخصية – الاردن – مطبعة البيت العربي – 1984 – ص94.

60- وقد جاء في حيثيات الحكم ( لدى التدقيق والمداولة ، وجد ان الحكم المميز غير صحيح ، لان سرقة محل المشتكي وقع في 4/4/1991 ، وان عامل المحل اخبر مركز الشرطة المختص بالحادث في 5/4/1991 ، وقامت جهة التحقيق بالاجراءات المقضية واجرت الكشف على المحل وتبين لها كسر الاقفال وحدوث السرقة ، وبذا يكون المدعي قد اوفى بالتزاماته ، في اتخاذ الاحتياطات اللازمة تطبيقاً للجملة الاخيرة من الفقرة الرابعة من الاستثناء المذكور في وثيقة التأمين،  اما عن التأخر في الابلاغ عن الحادث ، فان الفقرة الثانية من المادة (985) من القانون المدني العراقي ، اوضحت ان التأخر اذا كان لعذر مقبول يبطل الشرط ولايسقط الحق ، وبما ان المدعي اوضح العذر عن تأخره عن الاخبار بطلبه المؤرخ في 3/6/1991 الذي قدمه لشركة التأمين بواسطة وكيله ، وانه راجع الشعبة المختصة للحصول على استمارة ، فلم يحصل    على نتيجة مما اضطره الى تقديم الطلب الى المحكمة ، كما ان المدعي ابرز للمحكمة كتاباً اصدرته وحدته العسكرية التي كان متواجداً فيها ولم يغادرها الى تاريخ 3/5/1991  بالاضافة الى ذلك ان شرط الاخبار مقيد بـ (ف2 من المادة 985) اعلاه والتي تبطل اذا كان التأخر لعذر مقبول ، وبما ان المدعي ابرز عذره على الوجه المشروع ، قررت المحكمة نقض الحكم واعادة اوراق الدعوى الى المحكمة التي اصدرتها ، للسير بها وفق ما تقدم وصدر القرار بالاكثرية لصالح المدعي في 16/1/1993 -23رجب -1413هـ) . رقم القرار 345/موسعة اولى /92 بتاريخ 16/1/1993 ، ابراهيم المشاهدي – معين القضاة –ج2-بغداد –مطبعة الزمان -2001-ص42.

61- رقم القرار 1977/حقوقية لسنة 1966 /المحامي بهاء بهيج – مصدر سابق –ص480.

62- د. عبد الحكم فودة – البطلان –مصدر سابق – ص638 – د. عادل حسن علي السيد – احكام أنتقاص العقد الباطل – مكتبة زهراء الشرق – 1998 – ص99 – د. محمد المنجي – مصدر سابق –ص543.

63- الطعن رقم 729لسنة 21ق – جلسة 24/2/1955 – د. معوض عبد التواب –ج3- مصدر سابق –ص82.

64- مثال ذلك بطلان الشرط الذي يقضي بتحديد مسؤولية الناقل عما يصيب الراكب من ضرر ، لوجود التزام بسلامة الراكب ، حيث يبطل الشرط لوحده .انظر

Mazeaud ( H.L.et) Tunce – traiteded la- resoponsabilite- 6ed-paris-1986-p.151.

65- Cass cciv 3e ,19 oct 1983 ,Gas, pal ,Dimanche ,18 au Mardi 20mars 1984.Cass civ,17 juin 1963 ,no305,p.254.

 نقلاً عن د. منصور حاتم محسن – مصدر سابق –ص93.

66-  د. هاشم معروف الحسيني – نظرية العقد في الفقه الجعفري – بيروت – لبنان – دار التعارف للمطبوعات – 1996 – ص453.

67- محمد جواد مغنية – فقه الامام جعفر الصادق (ع) – ج3 – ط 1 – بيروت – دار العلم للملايين – 1965 – ص183.

68- الشيخ محمد ابو زهره – الملكية ونظرية العقد في الشريعة الاسلامية – دار الفكر العربي – بلا تاريخ نشر – ص279.

69- السرخسي – المبسوط – ج13 – مصدر سابق – ص15.

70- فقد ورد في نهاية المحتاج في شرح المنهاج للرملي ( او شرطاً ما لاغرض فيه أي عرفاً ، فلا عبرة بغرض العاقدين او احدهما ... كشرط الا يأكل او يلبس كذا ولو حريراً صح العقد ولغا الشرط ...) . انظر شمس الدين محمد بن ابي العباس محمد بن حمزة بن شهاب الدين الرملي – نهاية المحتاج في شرح قواعد المنهاج على مذهب الشافعي  – مطبعة مصطفى الباني – مصدر سابق –ص434.

71-  د. السنهوري – مصادر الحق – ج3 – مصدر سابق – ص170 – وانظر ايضاً ابو اسحاق ابراهيم بن علي بن يوسف الفيروز ابادي الشيرازي – المهذب في فقه الامام الشافعي – ج1 – بيروت – دار الفكر العربي – بلا تاريخ نشر – ص269.

72- ابو الوليد بن احمد بن محمد بن احمد بن رشد القرطبي الاندلسي الشهير ( بابن رشد الحفيد ) – بداية المجتهد ونهاية المقتصد – ج2 – مطبعة احمد كامل – القاهرة – 1333هـ – ص133و134 – د. السنهوري – ج3 – مصدر سابق – ص176.

73-  وقد ورد في الاقناع ( شرط في العقد ينافي مقتضاه نحو ان يشترط الا خسارة عليه او متى نفق المبيع والا رده او لا يبيع ولايهبه ولا يعتقه او ان اعتق ، فالولاء له ، او يشترط ان يفعل ذلك او وقف المبيع ،فهذا لايبطل البيع ، والشرط باطل في نفسه الا العتق فيصح ويجبر عليه وان اباه لانه حق الله تعالى كالنذر ،فان امتنع اعتقه حاكم عليه) انظر ابو النجا شرف الدين موسى الحجاوي المقدسي – الاقناع في فقه الامام احمد بن حنبل –ج2 – المكتبة التجارية –بلا تاريخ نشر –ص81 – احمد فراج حسين – الملكية و نظرية العقد في الشريعة اللاسلامية – ط1 – مؤسسة الثقافة الجامعة – بلا تاريخ نشر – ص211.