أن الإدارة تملك من الحقوق والامتيازات ما تجعل منها في مركز مؤثر في ميزان العقد الإداري. ومن الطبيعي ان استعمال الإدارة لهذه السلطات من شأنه بطريقة ما ان يؤثر على قوق المتعاقد معها لذا ينبغي على الإدارة وهي في اطار استعمالها لهذه الامتيازات الاَّ تتعسف في ممارستها والا فان للمتعاقد الحق في اللجوء الى المحاكم المختصة طالباً فسخ العقد مع التعويض على اساس عيب الغاية، الذي يظهر بوضوح عند استخدام الإدارة لسلطتها التقديرية في ممارسة الامتيازات المقررة لها لمتطلبات المصلحة العامة.

أولا: إيقاع الإدارة عقوبة بالغة الجسامة على المتعاقد دون مبرر منطقي لذلك

تملك الإدارة سلطة فرض الجزاءات الضاغطة والفاسخة على من يتعاقد معها فيما لو صدر من جانبه أي خطأ أضر بحسن سير العمل في المشروع. ولكن يسحب هذا الحق من الإدارة اذا كان المتعاقد قد نفذ كافة بنود العقد بشكل سليم وله عندئذ ان ينازع في مدى مشروعية وملاءمة قرار فرض العقوبة امام القضاء الاداري مع التأكيد على حقيقة وهي ان القاضي الاداري لا يملك السلطة التي تخوله  الغاء مثل هذه الجزاءات(1). وان كان بامكانه الحكم بتعويض مناسب لصالح المتعاقد فيما لو تسبب  تصرف الإدارة في فرض عقوبة غير مسوغة عليه. لذلك نجد ان مجلس الدولة الفرنسي فرق في مجال الغاء الجزاءات الادارية غير المشروعة بين قرار سحب العمل والحلول محل المقاول المقصر في عقد الاشغال وبين اجراء الحراسة الادارية في عقد الالتزام. فقد اجاز الغاء القرار الصادر من جانب الإدارة في فرض الحراسة الادارية على المشروع، اذا كان قرار فرض الجزاء غير مشروع او غير متلائم مع طبيعة الخطأ المرتكب، ولم يجز الغاء قرار سحب العمل من المقاول. اما في مصر فلم يشر القضاء الاداري الى مثل هذه التفرقة، فقد اجاز الغاء قرارات سحب العمل غير المشروعة، وهذا واضح في القرار الصادر بتاريخ 23/ديسمبر /1956 اذا قضى ((بالغاء قرار الإدارة المتعلق بالاستيلاء على ادوات المقاول ومهماته الموجودة في محل العمل مع ان هذا الاستيلاء كان اجراء ضغط تتمتع به الإدارة))(2). اما في العراق فلم نجد بقدر ما اطلعنا عليه قراراً قضائياً اتجه الى معالجة مثل هذه المسألة بشكل مباشر وان كانت محكمة التمييز قد قضت بعدم مشروعية قرار سحب العمل من المقاول من دون الغائه ومن ذلك القرار الصادر عن محكمة التمييز ((..وقد تم سحب العمل من هذه اللجنة وان المقاول كان قد انجز عمله بصورة جيدة وكان متعاونا مع اللجنة ولم يتأخر في انجاز المشروع عن المدة العقدية مضافا اليها المدة التاخيرية لذا تكون اجراءات رب العمل (الإدارة) في سحب العمل من المقاول اجراءات تعسفية وغير قانونية…). فأذا كان القانون يجيز للإدارة التحلل من العقد لمقتضيات الصالح العام ريثما تشاء الا انه قيد استعمال الإدارة لهذا الحق بان يكون الهدف منه باعثاً مشروعاً والا فان الإدارة تكون قد تعسفت في  استعمال حقوقها. ولا يحق للادارة ان تقوم بسحب العمل من المقاول لتعهد به الى مقاول اخر بشروط افضل، مع ان المقاول الاول كان منفذا لالتزاماته بشكل سليم(3). وقد صدر عن محكمة التمييز العراقية ما يؤكد  حق المتعاقد في طلب فسخ العقد والتعويض فيما لو عملت الإدارة على سحب العمل من المقاول لتعهد به الى مقاول اخر من دون وجود بواعث مشروعة تفيد ذلك ((… ان المدعى عليه (الإدارة) اقدم على سحب العمل من المتعاقد وبذلك يكون قد استعمل حقه استعمالاً غير جائز.. واستأنفت المحكمة قائلة…فانه غير محق بسحب العمل ويترتب على سحبه فسخ العقد مع تعويض المدعي (المقاول) بحكم م885م.ع))(4).  من كل هذا نرى ان الإدارة لا تملك ان تقوم بفرض عقوبة غير مستندة الى سبب جدي يسوغ ذلك. فلا يحق لها ان تقوم بالشراء على حساب المورد في عقد التوريد اذا كان المورد قد نفذ كل التزاماته وفقا لما يقتضيه مبدأ حسن نية. فضلا عن ذلك، لا تملك الإدارة استرداد المرفق العام او وضعه تحت الحراسة الإدارية، اذ استعمال هذا الحق مقيد بارتكاب المتعاقد لخطأ جسيم(5). فللمتعاقد الحق في طلب فسخ العقد اذا ادى تعسف الإدارة او مجاوزتها لحدود سلطتها في العقد الاداري الى الاضرار به فليس بامكان الإدارة ان تفسخ العقد على مسؤولية المقاول لكي تتفادى الفسخ على مسؤوليتها فمثل هذا التصرف ادانة مجلس الدولة الفرنسي في قضية Dessinetoe في عام 1903م(6). واذا كنا بصدد الحديث عن قيام الإدارة بفرض الجزاءات غير المسوغة على المتعاقد، فان القضاء الإداري في فرنسا ومصر يرى ضرورة الغاء قرار الفسخ الجزائي نظراً لعدم جدية او عدم صحة الوقائع المنسوبة للمتعاقد وفي حالات  اخرى يرى ضرورة  أعمال اثار الفسخ الاختياري الممنوح للإدارة. وفي مثل هذه الحالة ينحصر حق المتعاقد في المطالبة بتعويض فقط(7). وعليه فان استعمال الإدارة لسلطاتها ينبغي ان يكون في الحد المعقول و الاّ جاز للمتعاقد طلب الفسخ. فسلطة الرقابة في عقد الاشغال العامة ينبغي ان يكون استعمالها  بشكل معقول و إلاّ فان المتعاقد يملك الحق في طلب الفسخ، فيما لو وصل تدخل الإدارة في تنفيذ العمل الى درجة معينة من الجسامة(8). نستأنف حديثنا بالقول الإدارة لا تملك الحق في فرض جزاءات على المتعاقد لم يرخص بها المشرع اطلاقاً لانها لو فعلت ذلك تكون قد خالفت الدستور والقانون، كما لا يحق لها ان تقوم بفرض عقوبة تدخل في اختصاص جهة قضائية اخرى (جزاءات جنائية)، والا فإنها تعد متجاوزة لحدود اختصاصها(9). كما لا يكون بإمكان الإدارة استعمال سلطتها لاتخاذ اجراءات من شأنها المساس بحق المتعاقد، وفي هذا المجال قضى مجلس الدولة الفرنسي بمسؤولية الإدارة التي عملت على نزع ملكية الارض المجاورة للمشروع مما اضر بحقوق المتعاقد في عقد الاشغال العامة. وعليه فقد قضى مجلس الدولة الفرنسي بمسؤولية الإدارة التي عملت على انشاء حديقة عامة ادت الى المساس بحقوق المتعاقد المتعلقة بحق الامتياز الممنوح لشركة من الشركات(10).

ثانيا: رفض الإدارة غير المبرر لطلب المتعاقد في التنازل عن العقد أو التعاقد من الباطن

تخضع العقود الإدارية الى مبدأ الاعتبار الشخصي الذي يعني وجوب توافر شروط ذات طبيعة مالية و فنية و قانونية بشخص المتعاقد، ومن ثم فانه يتطلب قيام المتعاقد بتنفيذ العقد بنفسه وعلى مسؤوليته، وان يضع في الحسبان، حساب كافة الظروف والملابسات التي قد تظهر في ميدان العقد الإداري ويترتب على ذلك عدم جواز قيام المتعاقد بالتنازل عن العقد للغير او التعاقد بشأنه من الباطن من دون اخذ موافقة الإدارة التحريرية على ذلك فيما عد حالة اتفاقيات التعاون المالي والفني التي يقوم المتعاقد مع الإدارة بابرامها مع الغير لغرض الحصول على مواد اولية او طلبات ثانوية لغرض الاستمرار في التنفيذ. نظراً لان مثل هذه الطلبات لا تكون خاضعة لموافقة الإدارة الا اذا كان العقد قد اشترط ذلك صراحة. ويترتب على قيام المتعاقد بالتنازل عن العقد او التعاقد من الباطن من دون الحصول على موافقة الإدارة بطلان كافة تصرفات المقاول التي لم يستحصل بشأنها على موافقة الإدارة(11). وقد نظمت لائحة المناقصات والمزايدات المصرية لعام 1998 ذلك في م76 قائلة: ((لا يجوز للمتعاقد النزول عن العقد او عن المبالغ المستحقة له كلها او بعضها، ومع ذلك يجوز ان يتنازل عن تلك المبالغ لاحد البنوك ويكتفي في هذه الحالة بتصديق البنك دون الاخلال بمسؤولية المتعاقد عن تنفيذ العقد، كما لا يخل قبول نزوله عن المبلغ المستحق له بما يكون للجهة الإدارية قبله من حقوق)). وقد اضافت ذات المعنى محكمة القضاء الاداري المصرية في 27 يناير 1957 قائلة: ((…فلا يجوز له ان يحل غيره فيها وان يتعاقد بشأنها من الباطن الا بموافقة الإدارة. فاذا حصل التنازل عن العقد الاداري بدون موافقة الإدارة فان التنازل يعتبر باطلا بطلاناً يتعلق بالنظام العام ويكون خطأ من جانب المتعاقد يترتب عليه توقيع الجزاءات المنصوص عليها في العقد خصوصاً فسخ العقد او الغائها على اعتبار بأن الخطأ المذكور خطأ جسيماً وكذلك الحال في شأن التعاقد من الباطن…(12))). وفي العراق تنص م3،4 من شروط  المقاولة العامة لأعمال الهندسة المدنية على ذلك، اذ جاء في م3 ((لا يحق للمقاول بدون موافقة تحريرية مسبقة من صاحب العمل التنازل عن المقاولة او أي جزء منها او أي منفعة او التزام او مصلحة له فيها او بموجبها عدا ما يترتب من التزام لصالح المصارف التي يتعامل معها المقاول بأية مبالغ مستحقة او ستصبح مستحقة بموجب المقاولة)).  4: ((لا يحق للمقاول التعاقد من الباطن على الاعمال باجمعها ولا يحق للمقاول في ماعدا الاحوال المنصوص عليها بخلافه في المقاولة ان يتعاقد  من الباطن على اي جزء من الاعمال بدون موافقة تحريرية مسبقة من المهندس والتي يجب الا تحجب بدون سبب معقول ومتى اعطيت مثل هذه الموافقة فانها لا تعفي المقاول من اية مسؤولية او التزام بموجب المقاولة. ويبقى المقاول مسؤولاً عن اي عمل أو الامتناع عن القيام بعمل او أي تقصير صادر عن أي مقاول ثانوي او وكلائه او مستخدميه او عماله كما لو كان هذا العمل او الامتناع عن القيام بعمل او التقصير صادرا عن المقاول او وكلائه او مستخدميه او عماله ...))  وقد اعطت نفس المعنى صيغة المادة 3ف1،2 من شروط المقاولة لأعمال الهندسة الكهربائية والميكانيكية والكيمياوية. ومما يمكن ان يسجل على هذه النصوص انها بينت انه لايجوز للمقاول ان يتعاقد من الباطن او يتنازل عن العقد من دون موافقة تحريرية مسبقة من المهندس، واضافت عبارة التي (يجب ان لا تحجب بدون سبب معقول)  فهذه العبارة بالذات تدل على ضرورة قيام رب العمل (الإدارة) بتسبيب الرفض على ان يكون هذا السبب منطقياً ومعقولاً لا لمجرد الرفض كأن يتعلق ذلك السبب بالمصلحة العامة مثل، ضعف الكفاية المالية والفنية للمقاول الجديد على اداء العمل. ويبقى الامر خاضعاً لسلطة قاضي العقد لفحص مدى مشروعية تصرف الإدارة، ومدى جدية الاسباب التي تذرعت بها الإدارة لتسويغ الرفض،  وللمتعاقد مراجعة القضاء طالبا الغاء قرار الرفض، كما ويملك حق طلب الفسخ لخطأ الإدارة. وقد اكد ذلك الحق مجلس الدولة الفرنسي في 13 نوفمبر 1908 في قضية Wuillaume ويبقى للمتعاقد الحق في المطالبة بتعويضات عن الاضرار التي اصيب بها من جراء فعل الإدارة(13). واخيراً ننوه أنَّ مبدأ الاعتبار الشخصي الذي تبنى عليه العقود كافة والعقود الادارية بشكل خاص لا يعني قيام المتعاقد بتنفيذ العقد من قبله شخصياً بل ان يجري العمل تحت مسؤولية، ومن ثم  فان التطور التقني واتباع الاساليب الفنية في التنفيذ ادى الى وجود مكاتب متخصصة لا بد للمتعاقد من الاستعانة بها من خلال عقد العقود الثانوية للعمل على انجاز العمل في المشروع في الميعاد المحدد(14).

__________________________

-ChabonalD.(Controle de legalite et libertede dministration).A.J.D.A.1984.P.14.

2- احمد خورشيد المفرجي: سلطة الإدارة في سحب العمل في عقود الاشغال العامة، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون/جامعة بغداد، 1989، ص140. د.محمد فؤاد عبد الباسط: مصدر سابق، هامش1، ص849.

3- عبد الجبار ناجي : مصدر سابق، ص348                                    

C.E.19 Juilet 1907 Boyer.P.705

De loubadere:op.cit,P.193.

4- احمد خورشيد المفرجي: مصدر سابق، ص141.

5- C.E.7 decambre 1949 ste Gearges moser. R.D.P. 1952.P.209.

       De loubadere:op.cit,P.193.

6- حامد مصطفى: خصائص العقد الإداري، بحث منشور في مجلة القضاء العراقية، ع3،س21، مطبعة الشعب/بغداد،1976، ص125. 

  De loubadere:op.cit,P.193.

7- د.عبد العال السناري: مصدر سابق، ص225-226.حسين درويش: مصدر سابق، ص109.

8- د.احمد عثمان عياد: مصدر سابق، ص326.

9- د.محمد باهي ابو يونس: الرقابة القضائية على شرعية الجزاءات الإدارية العامة، دار الجامعة الجديدة، 2000، ص45.

0- قضية جزر كيوغلان في21 اكتوبر 1937. د.ابراهيم الفياض:مصدر سابق، هامش1، ص242.

1- د.محمود خلف الجبوري:مصدر سابق، ص162-163.

رياض عبد عيسى: مصدر سابق، ص119. د.عبد المجيد فياض: مصدر سابق، ص124-127.

2- وارد في: د.سليمان الطماوي:مصدر سابق، ص353-362. عبد المجيد فياض:مصدر سابق، ص126-135. د.محمود خلف الجبوري:مصدر سابق، ص162 وما بعدها.

3- وارد في: د.سليمان الطماوي:الاسس العامة، 1975، هامش3، ص360.

د.محمود خلف الجبوري:مصدر سابق، ص163-164. د.عبد المجيد عبد الحميد عيسى: مصدر سابق، ص34.

4- د.محمد علي جواد: محاضرات في القانون الإداري القيت على طلبة الدراسات العليا للعام 2001-2002 غير منشورة