إن إجراءات المزايدة العلنية ليس من شأنها أن تؤثر على ملكية الحائز ، فالأخير يبقى مالكاً للعقار المرهون حتى تسجيل قرار رسو المزاد . ولكن يلاحظ بان ملكية الحائز في هذه الفترة تكون ملكية مقيدة وسبب هذا التقييد يعود الى تعلق حق الدائنين المرتهنين بالعقار المرهون المملوك للحائز. وفي ضوء هذا التقييد لملكية الحائز يثار التساؤل عن حكم الثمار المتولدة من العقار المرهون . هل يتملكها الحائز أم إن حق الدائنين المرتهنين يتعلق بها ، وما هو حكم الهلاك أو التلف الذي يحدث في العقار المرهون، وهل يستطيع الحائز ترتيب حقوق عينية على العقار المرهون في هذه الفترة ؟ ولغرض الإجابة على هذه التساؤلات سنقسم هذا الموضوع  الى الفروع الآتية:-

الفرع الأول

 حكم الثمار

 لقد أشار الفقه العراقي الى إن ثمار العقار المرهون تكون للحائز حتى وقت رسو المزاد، وذلك لان ملكية العقار المرهون تبقى للحائز الى هذا الوقت. فإذا رسا المزاد على الغير وقام بتسجيل قرار رسو المزاد . فمن هذا التاريخ لا يحق للحائز جني الثمار، إذ إنها بعد تسجيل قرار رسو المزاد تكون من حق الغير الذي رسا المزاد عليه(1). أما بالنسبة الى القانون المدني العراقي فلم يتضمن نص صريح يحدد الوقت الذي تلحق فيه الثمار بالعقار المرهون وتكون من حق الدائنين المرتهنين، ويمكن القول  بان حق الحائز في جني ثمار العقار المرهون ينتهي عندما يقوم الدائن المرتهن بإنذار الحائز بدفع الدين المضمون بالرهن ، فمن هذا التاريخ تلحق الثمار بالعقار المرهون المحجوز وتكون من حق الدائنين المرتهنين . ولعدم وجود نص صريح يحدد وقت التحاق الثمار بالعقار المرهون . لذلك نقترح على المشرع العراقي إضافة النص الآتي الى القانون المدني العراقي ((على الحائز أن يرد ثمار العقار المرهون من وقت إنذاره بدفع الدين)). أما القانون المدني الفرنسي فأنه يلزم الحائز بالثمار من وقت إنذاره بالدفع أو التخلية ، وهذا ما أشارت إليه المادة (2176) مدني فرنسي ، إذ نصت ((ثمار العقار المرهون لا يلزم بها الحائز إلا ابتداءاً من يوم إنذاره بالدفع أو التخلية ، وإذا تركت الإجراءات التي بدأ فيها ومضى على ذلك ثلاث سنوات ، فليزم بالثمار ابتداءاً  من الإنذار الجديد الذي يعمل)). ومن خلال هذا النص يتبين بان القانون المدني الفرنسي ، يجعل ثمار العقار من حق الحائز الى وقت توجيه الإنذار إليه بالدفع أو التخلية ، فمن هذا الوقت تلحق الثمار بالعقار المرهون وتكون من حق الدائنين المرتهنين ، ولكن يلاحظ بان الدائن المرتهن اذا باشر إجراءات التنفيذ ثم تركها لمدة ثلاث سنوات، فان الثمار تكون من حق الحائز ، ولا يلزم الحائز بها إلا اذا وجه إليه إنذار جديد وقد أخذ القانون المدني المصري بالاتجاه ذاته الذي اخذ به القانون المدني الفرنسي ، حيث انه الزم الحائز برد الثمار من وقت إنذاره بالدفع أو التخلية ، وإذا ترك الدائن المرتهن إجراءات التنفيذ على العقار المرهون لمدة ثلاث سنوات . فلا يلزم الحائز برد الثمار إلا من وقت أن يوجه إليه إنذار جديد . وهذا ما أشارت إليه المادة (1079) مدني مصري بقولها ((على الحائز أن يرد ثمار العقار من وقت إنذاره بالدفع أو التخلية ، فإذا تركت الإجراءات لمدة ثلاثة سنوات فلا يرد الثمار إلا من وقت أن يوجه إليه إنذار جديد))(2). وفي قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني ، تتقيد سلطة الحائز في قبض الثمار من وقت تسجيل محضر الحجز على العقار ، ففي هذا الوقت تلحق الثمار بالعقار، ويوزع ثمنها كما يوزع ثمن العقار، ولا تكون هناك حاجة لوضع حجز خاص على الثمار(3). كذلك فقد أوجبت المادة (737) من قانون أصول المحاكمات اللبناني على المحجوز عليه أن يؤدي حساباً عن ثمار العقار المحجوز وان يسلمها الى مأمور الإجراء . أما بالنسبة الى القانون الأردني ، فنلاحظ بأنه حصل تعارض بين القانون المدني الأردني وقانون الإجراء حول تحديد الوقت الذي يلتزم الحائز فيه برد الثمار . فالقانون المدني الأردني أشار في المادة (1360/2) منه الى ان الحائز يلتزم برد غلة العقار من تاريخ إنذاره بوفاء الدين(4). أما بالنسبة الى قانون الإجراء فقد أشار في المادة (100) منه على إن الحائز يلتزم بالزوائد المتصلة التي حصلت في المبيع بعد تاريخ وضع اليد(5). وبذلك فان وجه التعارض بين القانونين يتمثل بان القانون المدني الأردني الزم الحائز برد ثمار العقار من وقت إنذاره بوفاء الدين. أما بالنسبة الى قانون الإجراء الأردني فانه لا يلزم الحائز برد الثمار إلا من تاريخ وضع اليد. وبخصوص هذا التعارض بين القانونين ، ظهر رأي في الفقه الأردني(6) ارجع سبب هذا التعارض الى تأثر واضع قانون الإجراء الأردني بقانون الإجراء العثماني القديم الذي يعد وضع اليد مناطاً لتحديد مآل الثمار ، وكذلك تأثر واضع القانون المدني الأردني بالقانون المدني المصري المادة(1079) الذي جعل إنذار الحائز بالدفع مناطاً لتحديد مآل الثمار.

ودعا صاحب هذا الرأي الى الأخذ بموقف قانون الإجراء الأردني الذي يجعل وضع اليد حداً فاصلاً لحق الحائز في اخذ الثمار ، فاعتباراً من هذا التاريخ يلزم الحائز برد ثمار العقار الى الدائنين المرتهنين والسبب في ذلك يعود الى إن القانون المدني الأردني هو قانون عام أما قانون الإجراء الأردني فهو قانون خاص ، وبذلك يجب الأخذ بحكم القانون الخاص.

الفرع الثاني

حكم الهلاك أو التلف(7).

إن الحائز باعتباره مالكاً للعقار المرهون له كافة السلطات التي يخولها حق الملكية للمالك ، ومن ثم لا يسأل عن التلف أو الهلاك الذي يحدثه في العقار المرهون أثناء تملكه  وذلك لان المالك لا يسأل عن التلف الذي يحصل في ملكه . ولكن بما إن العقار المرهون قد تعلق به حق الدائنين المرتهنين ، لذلك يكون المالك لهذا العقار مسؤولاً عن الهلاك أو التلف الذي يحدثه في العقار المرهون(8) . ولم يتضمن القانون المدني العراقي على نص يقرر مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف الذي يحصل للعقار المرهون ، اذا كان الهلاك أو التلف قد حصل بفعله ، وهذا بلا شك يعد نقص تشريعي لابد من معالجته بنص صريح يقرر مسؤوليته الحائز عن الهلاك أو التلف اذا حصل بفعله . أسوة بالتشريعات المدنية الأخرى وخاصة القانون المدني المصري إذ نص في المادة (1081) على ((الحائز مسؤول شخصياً قبل الدائنين عما يصيب العقار من تلف بخطأه))(9). ولاجل ذلك نقترح على المشرع العراقي إضافة فقرة ثانية الى المادة (1314) مدني لتصبح بالشكل الآتي ((يضمن المكتسب كل ما يصيب العقار المرهون من هلاك أو تلف بخطأه وفقاً لقواعد الضمان في هذا القانون)). ويلاحظ ان الحكمة من تقرير مسؤولية الحائز في حالة هلاك أو تلف العقار، تتمثل بان الحائز يعد مالكاً للعقار المرهون ، ومن ثم يحق له استعمال كافة السلطات عليه ولكن ليس له الحق القيام بعمل معين يؤدي الى حصول الهلاك أو التلف في العقار المرهون ، وذلك لان حق الدائنين المرتهنين قد تعلق بالعقار المرهون ، وبذلك فلا يحق للحائز القيام بعمل يؤدي الى الأضرار بحقوق الدائنين المرتهنين(10). وفي حالة ثبوت خطا الحائز في القانون المصري فيحق للدائنين المرتهنين مطالبته بالتعويض طبقاً لقواعد المسؤولية التقصيرية المنصوص عليها في المادة (163) مدني مصري . ويقع عبء إثبات مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف على الدائنين المرتهنين الذين يدعون بحصول الهلاك أو التلف في العقار المرهون(11). وقد أشارت المادة (2175) من القانون المدني الفرنسي الى حق الدائنين في الحصول على تعويض من الحائز اذا حصل التلف بخطئه  إذ نصت هذه المادة على ((التلف الناتج عن فعل الحائز أو تقصيره إضراراً بالدائنين المرتهنين والممتازين يمنح الحق في رفع دعوى التعويض ضده)). ويحق للدائنين المرتهنين المسجلة حقوقهم على العقار رفع دعوى التعويض على الحائز ، حتى وان كانت حقوقهم معلقة على شرط أو لم يحل اجل الوفاء بها ، ولكن يلاحظ ان اجل الوفاء بديون الدائنين قد يحل في حالة إتلاف الحائز للعقار المرهون وعدم تقديم المدين للدائن ضماناً آخر كافياً(12). ويستطيعون كذلك الرجوع على الحائز في كل أمواله بالفرق بين ما حصلوا عليه وما كان متوقع أن يحصلوا عليه لو إن العقار لم يتلف بسبب خطأ الحائز وبيع بثمن اكبر ما رسا به المزاد(13). وإذا سلمنا بمسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف الذي يحصل بالعقار المرهون من خلال النصوص السابقة ، فما هو تبرير هذه المسؤولية ، بمعنى آخر ما هو الأساس القانوني لالتزام الحائز بالتعويض عن الهلاك أو التلف الذي يحدث بخطئه في العقار المرهون ؟ لقد ظهرت في الفقه عدة آراء لتبرير مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف، فالرأي الأول ذهب الى إن تبرير مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف يرجع الى اعتبار الحائز حارساً ، فهذا الرأي يذهب الى إن التزام الحائز بدفع التعويض الى الدائنين بعد حصول الهلاك أو التلف بخطئه تتمثل باعتبار الحائز حارساً ، ومن ثم تبرر مسؤوليته استناداً على هذه الصفه (14). أما الرأي الثاني فانه برر مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف الذي يحدث في العقار بسبب إن الحائز قد تملك عقاراً مرهوناً لمصلحة الدائنين ، ومن ثم يجب عليه احترام هذا الحق العيني التبعي وعدم القيام بأي عمل من شأنه الإنقاص من قيمة هذا الحق لأنه يؤثر على حقوق الدائنين المرتهنين، وذهب هذا الرأي الى إن الحائز يعتبر خلفاً خاصاً للراهن في هذا المال وبذلك فان التزام الراهن بضمان الرهن ينتقل مع العقار المرهون الى الحائز فيسأل الحائز كما يسأل الراهن عن كل ما يحدثه من تلف في العقار المرهون(15). ويمكن القول، ان هذا الرأي يجعل من الحائز خلفاً خاصاً للراهن ولكن يرد على هذا الرأي بان الحائز في بعض الحالات لا يكون خلفاً خاصاً للراهن وذلك في حالة تملكه للعقار المرهون بطريق أصلي عن طريق التقادم وفقاً للقانون المصري(16). أما بالنسبة الى الرأي الثالث(17). فقد ذهب الى أن أساس  مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف الذي يحدث في العقار بخطئه يرجع الى إن العقار محمل بالتزام عيني لمصلحة الدائن المرتهن وهو التزام يثقل العقار فيسأل عنه الحائز بهذه الصفة كما هو الحال في التزامه بالدين المضمون بالرهن وذهب هذا الرأي كذلك الى إن دعوى الدائن المرتهن ضد الحائز بطلب التعويض عن الأضرار الناتجة عن فعل الحائز هي دعوى عينية وان التعويض يحمل الصفة العينية لأنه مترتب على التزام عيني ومما يؤكد الصفة العينية للتعويض إن المبلغ الذي يحكم به يعتبر جزءاً من ثمن العقار ويوزع مع الثمن على الدائنين حسب درجة مراتبهم. ويمكن القول، إن هذا الرأي يؤسس مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف على أساس إن التزاماً عينياً ترتب على عقار الحائز فهذا الرأي ذهب الى إن أساس التزام الحائز تجاه الدائنين المرتهنين بدفع الدين المضمون بالرهن هو التزام يحمل الصفة العينية ومن ثم يجعل التزام الحائز عن التلف يحمل نفس الصفة العينية. وقد استند هذا الرأي في تبرير ما ذهب إليه الى إن التعويض الذي يحكم به لمصلحة الدائنين المرتهنين يعتبر جزءاً من ثمن العقار المرهون ويوزع على الدائنين حسب ترتيبهم وهذا ما يؤكد الصف العينية للتعويض. ويمكن القول إن الرأي الأول لم يعط التبرير المناسب لمسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف الذي يحدث في العقار المرهون بفعل الحائز حيث انه يجعل مسؤولية الحائز تقوم على أساس الحراسة ومن المعلوم إن الحراسة أما أن تكون اتفاقية وهذا لم يحصل بالنسبة الى مسؤولية الحائز وأما أن تكون قانونية بنص القانون وهو ما لم تشر إليه النصوص القانونية التي قررت مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف الذي يحدث بفعله، وبذلك فان الرأي الراجح في تبرير مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف الذي يحدث في العقار المرهون بفعله يمكن استخلاصه من خلال الجمع بين الرأيين الثاني والثالث، فمسؤولية الحائز عن التلف أو الهلاك هي امتداد لمسؤولية الراهن عن حفظ المرهون(18). فبما إن الراهن مسؤول عن حفظ المرهون وعدم القيام بأي عمل يؤدي الى الإنقاص من ضمان الدائن المرتهن فان هذه المسؤولية تنتقل الى الحائز باعتباره خلفاً خاصاً للراهن وهذا ما أشارت إليه المادة (142/2) مدني عراقي والحائز في الوقت ذاته مسؤول مسؤولية عينية تجاه الدائنين المرتهنين(19).  ولعل من المناسب أن نشير أخيراً الى إن الحائز لا يسأل عن الهلاك أو التلف الذي يلحق بالعقار المرهون بسبب أجنبي أو بقوة قاهرة أو بسبب القدم أو الاستعمال العادي للعقار المرهون كما لو حصل الهلاك أو التلف بسبب شخص آخر أو بسبب فيضان أو زلزال أو بأي سبب آخر لا دخل لإرادة الحائز فيه(20). إذ يشترط لتحقيق مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف أن يكون قد حصل نتيجة خطأ صادر من الحائز ادى الى الانتقاص من قيمة العقار هذا من ناحية ، ومن ناحية أخرى يجب أن يترتب على الهلاك أو التلف ضرر للدائنين ومن ثم اذا كان العقار بعد التلف كافياً للوفاء بجميع الديون المقيدة على العقار فلا يمكن في هذه الحالة مسائلة الحائز عن التلف(21). كذلك يشترط أن يحصل الهلاك أو التلف بعد اكتساب الحائز ملكية العقار المرهون. ويلاحظ بان القانون المدني السوري كان موفقاً عندما ذكر هذه الشروط لتحقق مسؤولية الحائز عن الهلاك أو التلف وذلك في المادة (1099/1) مدني سوري إذ نصت ((إذا أحدث الغير للعقار الجاري عليه التأمين تغييراً في قوامه فان التخريبات التي تنتج عن عمله أو تحدث بإهماله وتلحق ضرراً بالدائنين أصحاب التأمين تخولهم حق إقامة الدعوى عليه بالتضمين)). في حين نلاحظ بان القانون المدني الأردني يجعل الحائز مسؤولاً عن أي تخريب أو تعيب يحدث في العقار المرهون ولو كان بسبب أجنبي وهذا ما أشارت إليه المادة (1360/1) بقولها ((1-يضمن الحائز كل ما يصيب العقار من تخريب أو تعيب)).

الفرع الثالث

حكم الحقوق التي يرتبها الحائز

إن ملكية الحائز تبدأ من تاريخ تسجيل العقار المرهون باسمه في دائرة التسجيل العقاري وتنتهي بتسجيل قرار رسو المزاد في حالة رسو المزاد على الغير، وخلال هذه الفترة قد يتصرف الحائز، بالعقار المرهون أو يرتب عليه حقوقاً عينية فما هو حكم تصرف الحائز وهل إن الحقوق التي يرتبها للغير تكون نافذة في حق الدائنين المرتهنين؟ بالنسبة الى سلطة الحائز في التصرف في العقار المرهون، نلاحظ ان الرهن لا يقيد هذه السلطة ويستطيع الحائز التصرف بالعقار المرهون ويكون هذا التصرف صحيحاً ما دام لا يؤثر في حق الدائن المرتهن. فالحائز يستطيع بيع العقار المرهون أو أن يقايض به أو يهبه فكل هذه التصرفات تقع صحيحة ولكن العقار ينتقل محملاً بالرهن(22). ولا تتقيد سلطة الحائز في التصرف في العقار المرهون إلا من تاريخ صدور قرار الحجز على العقار، فبعد صدور قرار الحجز لا يجوز إجراء أي معاملة على العقار دون موافقة الجهة التي وضعت الحجز على سجله(23)، وهذا ما أشارت إليه المادة (86/2) من قانون التنفيذ إذ نصت (( لا يجوز إجراء أي معاملة على العقار بعد وضع إشارة الحجز بدون موافقة مديرية التنفيذ التي وضعت الحجز))(24)، فإذا قام الحائز ببيع العقار المرهون قبل وضع إشارة الحجز على العقار وقام بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري باسم المشتري قبل هذا التاريخ ففي هذه الحالة يكون البيع نافذاً في حق الدائنين المرتهنين ولا يكون أمامهم من طريق إلا مباشرة إجراءات التنفيذ في مواجهة المالك الجديد للعقار المرهون، أما إذا حصل البيع بعد وضع إشارة الحجز على العقار فان هذا البيع لا ينفذ  في حق الدائنين المرتهنين وفي هذه الحالة يباشرون إجراءات التنفيذ في مواجهة البائع ، وقد أشارت محكمة التمييز في العراق الى حكم البيع بعد تاريخ الحجز، إذ قضت في احد أحكامها بأنه ((إذا وقع عقد البيع بعد تاريخ وضع الحجز فلا يعتبر البيع نافذاً بحق الحاجز))(25). كذلك فقد أشارت محكمة التمييز بهذا الخصوص الى عدم جواز إجراء أي تصرف ناقل لملكية العقار المحجوز إلا بموافقة الجهة التي وضعت الحجز، إذ جاء في هذا القرار ((اذا قررت المحكمة المختصة وضع الحجز الاحتياطي على قيد العقار لدى دائرة التسجيل العقاري وأشعرت الدائرة المذكورة بذلك فلا يجوز لدائرة التسجيل العقاري إجراء أي تصرف ناقل للملكية على العقار المحجوز إلا بموافقة المحكمة المختصة))(26). وفي القانون المصري لا تتقيد سلطة الحائز في التصرف إلا بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية، حيث يترتب على هذا التسجيل اعتبار العقار محجوزاً وعدم نفاذ التصرف في العقار سواء صدر التصرف من المدين أو الحائز. بعبارة أخرى إن الحد الفاصل للتصرفات النافذة وغير النافذة هو تسجيل تنبيه نزع الملكية سواء كان المتصرف مديناً أم حائزاً(27). وبهذا الاتجاه قضت محكمة النقض المصرية ((بان تصرفات المدين أو الحائز أو الكفيل العيني في العقار اللاحقة على تسجيل تنبيه نزع الملكية لا تسري في حق الراسي عليه المزاد ولو كان مشهرة))(28). أما فيما يتعلق بحق الحائز بترتيب حقوق عينية على العقار المرهون. فنلاحظ بان جميع الرهون التي يقررها الحائز  في المدة ما بين اكتسابه للملكية وتسجيل حكم مرسي المزاد تكون صحيحة ولكن مرتبتها تأتي بعد مرتبة دائني الملاك السابقين للعقار المسجلة حقوقهم وكذلك الحال بالنسبة الى حقوق الإرتفاق والاستعمال والسكنى تعتبر صحيحة ولكنها لا تنفذ في حق الدائن المرتهن فالعقار يباع باعتباره خالياً منها(29). ولمزيد من الإيضاح يجب أن نفرق بين الحقوق العينية الأصلية والحقوق العينية التبعية التي يقوم الحائز بترتيبها على العقار المرهون، بالنسبة الى الحقوق العينية الأصلية يفرق فيما اذا كان الحق غير قابل للرهن أم انه قابل للرهن. فإذا كان الحق الذي رتبه الحائز للغير من الحقوق غير القابلة للرهن كحق الإرتفاق و الاستعمال والسكنى فان هذا الغير لا يعد حائزاً مهما كان تاريخ تسجيل حقه(30). وفي هذه الحالة يباشر الدائنون إجراءات نزع الملكية في مواجهة الحائز(31). أما اذا كان الحق الذي رتبه الحائز للغير من الحقوق القابلة للرهن ففي هذه الحالة يجب التفرقة فيما اذا قام الغير بتسجيل حقه قبل تسجيل قرار الحجز على العقار أو حصل تسجيل الحق بعد تسجيل قرار الحجز ففي الحالة الأولى يعد الغير الذي اكتسب الحق قبل تسجيل قرار الحجز حائزاً ويجب على الدائنين توجيه الإجراءات إليه وذلك لان حقه نافذاً في مواجهة الغير، أما في الحالة الثانية فلا يكون التصرف نافذاً في حق الدائنين المرتهنين ولا يلتزمون بتوجيه الإجراءات إليه(32). هذا ما يتعلق بالحقوق العينية الأصلية. أما بالنسبة للحقوق العينية التبعية التي يرتبها الحائز على العقار المرهون فيفرق فيما اذا كان الحق الذي رتبه الحائز للغير تم تسجيله قبل تسجيل قرار الحجز على العقار أو بعد تسجيل القرار. فإذا كان الحق قد تم تسجيله قبل تسجيل قرار الحجز على العقار فان هذا الحق يكون نافذاً في مواجهة الدائنين ويجب عليهم في هذه الحالة توجيه إجراءات التنفيذ في مواجهة صاحب الحق، أما إذا تم تسجيل الحق بعد تسجيل قرار الحجز على العقار فلا يكون هذا الحق نافذاً بحق الدائنين المرتهنين(33). وفي قانون المرافعات المصري يفرق فيما اذا كان الحق الذي رتبه الحائز الى الغير سواء كان رهن أو اختصاص أو امتياز قد تم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية أو بعد تسجيل التنبيه ، ففي الحالة الأولى يجب على الدائنين المرتهنين توجيه إجراءات التنفيذ في مواجهة الخلف أي من تصرف له الحائز وذلك لسريان حقه في مواجهتهم . أما في الحالة الثانية  فان الحق الذي تلقاه الغير من الحائز لا يكون نافذاً في حق الدائنين المرتهنين ولا يلتزمون بتوجه الإجراءات إليه، وهذا ما أشارت إليه المادة (405) من قانون المرافعات المصري وهو ما أكدته محكمة النقض المصرية في احد أحكامها إذ جاء فيه ((النص  في المادة (405) من قانون المرافعات المصري على ((لا ينفذ تصرف المدين أو الحائز أو الكفيل العيني في العقار ولا ينفذ كذلك ما يترتب عليه من رهن أو اختصاص أو امتياز في حق الحاجزين ولو كانوا دائنين عاديين ولا في حق الدائنين المشار إليهم في المادة 417 ولا من حكم بإيقاع البيع عليه اذا كان التصرف أو الرهن أو الاختصاص أو الامتياز قد حصل شهره بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية)) يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – على إن العبرة في نفاذ التصرف الصادر من المدين وعدم نفاذه في حق الحاجزين عموماً والراسي عليه المزاد هي بشهر التصرف أو عدم شهره قبل تسجيل التنبيه فإذا شهر التصرف قبل تسجيل التنبيه كان نافذاً في حق هؤلاء . أما اذا لم يشهر إلا بعد تسجيل التنبيه أو لم يشهر على الإطلاق فانه لا يسري في حقهم وبذلك جعل المشرع تسجيل التنبيه هو الحد الفاصل بين التصرفات التي تنفذ في حق الدائنين وبين التصرفات التي لا تنفذ في حقهم أياً كان الشخص الذي يصدر منه التصرف مديناً أو حائزاً....))(34). وبذلك يتضح، إن قانون المرافعات المصري يجعل تسجيل تنبيه نزع الملكية هو الحد الفاصل لنفاذ الرهن أو الاختصاص أو الامتياز فقبل تسجيل التنبيه يكون الرهن والامتياز نافذاً في حق الدائن أما بعد تسجيل التنبيه لا يكون نافذاً بحق الدائنين المرتهنين وهذا ما أيدته محكمة النقض المصرية .أما بالنسبة الى القانون اللبناني ، فانه لا ينفذ ما يترتب على العقار من رهن أو امتياز اذا كان شهر هذه الحقوق قد حصل بعد تسجيل محضر الحجز ولكن يجب الملاحظة ، الى إن هذه الحقوق التي ترتبت على العقار تكون صحيحة حتى وان تم تسجيلها بعد تسجيل محضر الحجز في حالة قيام ذوو الشأن قبل اليوم المحدد للبيع بإيداع مبلغ يكفي للوفاء بأصل الدين والفوائد والمصاريف(35).

____________________

- انظر ، محمد طه البشير ،الوجيز في الحقوق العينية التبعية،  مصدر سابق،ص160. شاكر ناصر حيدر، مصدر سابق ، ص168.

2- وبنفس الاتجاه ذهبت المادة (930) مدني جزائري (موافق). ولمزيد من التفصيل انظر ، د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ، ج10 ، مصدر سابق ، ص472. د. سعيد سعد عبد السلام ، مصدر سابق، ص427. د.محمد كامل مرسي باشا ، مصدر سابق ، ص245.

3- انظر، المادة (735) من قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني .

4- نصت المادة (1360/2) مدني أردني على ((وعليه رد غلة العقار من تاريخ إنذاره  بوفاء الدين)).

5- نصت المادة (100) من قانون الإجراء الأردني على ((...تعتبر الزوائد المتصلة التي حصلت في المبيع بعد وضع اليد داخلة فيه من دون ذكر وليس للمحكوم عليه أن يفرق هذه الزوائد عن البيع)).

6- انظر، محمد وحيد الدين سوار ، الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ، ص124.

7- يحصل الهلاك أو التلف ، بأي تصرف يصدر من الحائز ويؤدي الى إنقاص ضمان الدائنين حتى وان كان التصرف يدخل في السلطات العادية للمالك ، كما لو قام الحائز بهدم العقار المرهون.

8- انظر، محمد طه البشير ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق، ص159. شاكر ناصر حيدر ، مصدر سابق ،ص247.د.محمد كامل مرسي باشا ، مصدر سابق ،ص247. وفي الفقه الفرنسي  Josserand,op,cit,p.1044.

9- تقابلها المادة (1023) مدني كويتي (موافق)، والمادة (932) مدني جزائري(موافق) ، والفصل (286) من مجلة الحقوق العينية التونسية (موافق)، والمادة (2175) مدني فرنسي(موافق).

10-انظر، د.عبد الفتاح عبد الباقي، مصدر سابق، ص447.

11- انظر، د.عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ، الجزء العاشر، مصدر سابق ، ص474.

12- انظر ، د.عبد الفتاح عبد الباقي، مصدر سابق،ص474.

13- انظر، د. نبيل إبراهيم سعد ، مصدر سابق، ص151.

14- انظر،. De page et Dekkers ,op,cit ;note 4,p.805. .أشار إليه، احمد سلامه  التأمينات المدنية ، مصدر سابق، ص315.

15- انظر، د.سليمان مرقس ، التأمينات العينية ، مصدر سابق، ص229. وفي الفقه الفرنسي انظر ، Josserand .op.cit.P.1044.

16- انظر، عبد العزيز عبد القادر أبو غنيمه ، مصدر سابق، ص389.

17- المصدر نفسه، ص389.

18-نصت  المادة (1296/1) مدني عراقي على ((يضمن الراهن في الرهن التأميني سلامه  الرهن وللمرتهن ان يعترض على كل عمل يكون من شأنه إنقاص ضمانه)).

19- نصت المادة (142/2) مدني عراقي على ((إذا أنشا العقد التزامات وحقوقاً شخصية تتصل بشيء انتقل بعد ذلك الى خلف خاص فان هذه الالتزامات والحقوق تنتقل الى هذا الخلف في الوقت الذي ينتقل فيه الشيء إذا كانت من مستلزماته وكان الخلف الخاص يعلم بها وقت انتقال الشيء إليه)).

20- انظر، محمد طه البشير ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق،ص159.عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ،ج10،مصدر سابق ،ص475. وفي الفقه الفرنسي انظر، Planiol et Ripert ,op,cit,N.3255.

21- انظر ،د. احمد سلامه  ، التأمينات المدنية، مصدر سابق،ص316.

22- انظر ، د.نبيل إبراهيم سعد، مصدر سابق، ص118.د.رمضان أبو السعود ، مصدر سابق،ص388.

23- هناك حالات أشارت إليها المادة (101) من قانون التسجيل العقاري ، يجوز فيها إجراء بعض التصرفات على العقار المحجوز وهي التصرفات الناقلة للملكية بعوض المستندة الى حكم قضائي حائز درجة البتات أو قرار قانوني له قوة الحكم والتصرفات الفعلية التي تؤدي الى زيادة قيمة المحجوز كتصحيح الجنس وكذلك معاملة تصحيح الصنف عيناً والقسمة القضائية ومعاملات الإفراز بموافقة الدائرة الحاجزة.

24- لقد أشارت المادة (79) من قانون الإجراء الأردني الى إن سلطة الحائز في التصرف لا تتقيد إلا بعد تسجيل قرار الحجز في السجل العقاري.

25- رقم القرار 558ح –تاريخ القرار 28-5-1956. انظر ، عبد الرحمن العلام مصدر سابق، ص128.

26- رقم القرار 318/ مدنية أولى / 90 ، تاريخ القرار 16/10/1990 ، انظر ، إبراهيم المشاهدي، المختار من قضاء محكمة التمييز ، الجزء الثامن، بغداد،2002،ص82.

27- انظر ، المواد (404-405) من قانون المرافعات المصري . ولمزيد من التفصيل انظر ، د. قدري عبد الفتاح الشهاوي، الموسوعة القانونية لصيغ الأوراق القضائية، منشأة المعارف بالإسكندرية ،2000،ص708.د.احمد أبو الوفا ، التعليق على نصوص قانون المرافعات ،مصدر سابق، ص1412-1413.

28- نقض 24/5/1983 رقم 1793 ، حكم أشار إليه، احمد أبو الوفا ، إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية ،مصدر سابق،ص647هامش(1).

29- انظر ، محمد طه البشير، الوجيز في الحقوق  العينية التبعية،  مصدر سابق،ص158. شاكر ناصر حيدر، مصدر سابق،ص168.عبد الفتاح عبد الباقي ، مصدر سابق ،ص448. علي هادي العبيدي ، مصدر سابق،ص371.

30- انظر ، Planiol Ripert et Becque,op,cit,P.633.   انظر كذلك ، د.رمضان أبو السعود – د.همام محمد محمود ، التأمينات الشخصية والعينية ،دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية،1998،ص434.

31- من شروط الحائز كما مر سابقاً ، ان تنتقل إليه ملكية العقار المرهون أو أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن، انظر، شروط الحائز للعقار المرهون في الفصل الأول من الرسالة.

32- انظر، د.محمد وحيد الدين سوار، الحقوق العينية التبعية، مصدر سابق، ص123.

33- انظر، د.محمد وحيد الدين سوار، المصدر نفسه،ص123.

34- انظر، الطعن رقم 1068 جلسة 3/2/1985.حكم أشار إليه، سعيد احمد شعله، مصدر سابق، ص627-628.

35- انظر ، المادتين(735و740) من قانون أصول المحاكمات اللبناني ، ولمزيد من التفصيل انظر ، احمد أبو الوفا ، إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية بمقتضى قانون أصول المحاكمات اللبناني ،مصدر سابق، ص477-478.