إن شرط مارتنز هو جزء من الحد الأدنى الذي يتعين على كل قانوني يهتم بالقانون الدولي الإنساني أن يكون ملماً به فحتى لو سها عليه الإلمام بدقائق إتفاقيات جنيف أو بروتوكوليها الإضافيين أو القواعد العرفية فأنه ينبغي له أن يحتفظ في الذاكرة بهذا المبدأ الأساسي الذي يقضي انه حتى في غياب أي قاعدة محددة (أو حظر محدد) بأن يظل الأشخاص المدنيون والمقاتلون تحت حماية وسلطة مبادئ القانون الدولي كما استقر بها العرف ومبادئ الإنسانية وما يمليه الضمير العام . وقد أكدت محكمة العدل الدولية منذ زمن قريب على الأهمية التي لا يزال يحتفظ بها هذا المبدأ الذي يرجع عهده إلى نحو مائة عام ماضية(1)، حيث جاءت فتوى محكمة العدل الدولية لعام 1996 في مشروعية استعمال الأسلحة النووية أو التهديد بإستعمالها لتؤكد على الأهمية التي لا يزال يحتفظ بها هذا المبدأ. واستنادا إلى ما تقدم فإننا نتناول في هذا  الموضوع في فرعين نحدد في الفرع الأول مفهوم شرط مارتنز ونحدد في الثاني رأي محكمة العدل الدولية في هذا الشرط.

الفرع الأول

مفهوم شرط مارتنز

تمت تسمية شرط مارتنز نسبة إلى الأستاذ فريدريك مارتنز المندوب الروسي في مؤتمر السلام المنعقد في لاهاي عام 1899 وقد ذكر مارتنز ذلك الشرط بعد ما فشل المندوبون في مؤتمر السلام في الاتفاق على مسألة مركز المدنيين الذين يشهرون السلاح ضد قوات الإحتلال وقد كانت الدول العسكرية الكبرى ترى انه يجب أنْ يعامل هؤلاء المدنيون بوصفهم جنوداً غير نظاميين يخضعون لعقوبة الإعدام، في حين أنَّ الدول الصغيرة رأت انه يجب معاملتهم بوصفهم محاربين نظاميين(2)، وعلى الرغم إن الشرط حرر في الأصل لحل هذا الخلاف بالذات إلا إن الاتفاقيات الإنسانية التي ظهرت في وقت لاحق نصت عليه وبأشكال مختلفة(3).

أولاً: تعريف شرط مارتنز

يرى القانونيون المتخصصون في القانون الدولي الإنساني أن عملهم يزداد تعقيداً عند تعريف شرط مارتنز لأنه لا يوجد أي تفسير شائع لشرط مارتنز وأنهم يواجهون على العكس تفسيرات متباينة وواسعة أو ضيقة النطاق . والتفسير الضيق لشرط مارتنز يؤكد بأنه يصلح للتذكير بأن القانون الدولي العرفي يظل مطبقاً بعد اعتماد قاعدة تعاهدية، والتفسير الواسع لشرط مارتنز يذكر انه نظراً إلى انه قلما تكون المعاهدات الدولية المتعلقة بقانون المنازعات المسلحة كاملة، فأن شرط مارتنز ينص على أنه كل ما لا يكون محظوراً صراحةً بموجب معاهدة لا يكون مسموحاً به مع ذلك، أما التفسير الأوسع نطاقاً فأنه يفيد أن السلوك في النزاعات المسلحة وخاصة من حيث استعمال أنواع معينة من الأسلحة لا ينبغي الحكم عليه تبعاً للمعاهدات والعرف فحسب بل كذلك تبعاً لمبادئ القانون الدولي التي يشير إليها الشرط(4)، وقد وصف هذا المبدأ بأنه مبدأ احتياطي يتم اللجوء إليه عند غياب قاعدة تعاهدية تنص على حظر سلاح ما، لا يتماشى استعماله مع مبادئ القانون الدولي الإنساني ويمكن اعتبار شرط مارتنز بالتالي صمام أمان يحكم الأوضاع الدولية المتعلقة بحظر أو تقييد استعمال أي سلاح لم ينظم استعماله باتفاقية دولية، وقد أطلق عليه د.هانز بيتر غارسر عبارة (Legal Sofety - net) أي الشبكة القانونية الآمنة وأضاف قائلاً إن المبدأ جاء لتصحيح العيوب وسد الثغرات التي عادة ما تمر بها الإتفاقيات الدولية عند تنظيمها استعمل سلاح بالحظر أو التقييد(5).  إن الخلاف الذي ظهر بشأن شرط مارتنز في الحقيقة يعكس إتجاهين في القانون الدولي، الإتجاه الأول يمثل القانون الوضعي والإتجاه الثاني يمثل القانون الطبيعي، ففي حين يذهب أنصار القانون الدولي الوضعي للقول بأن الخضوع لأي قاعدة دولية وضعية يعتمد على إرادة الدولة التعاقدية وبالتالي يتعلق الأمر بحق رضائي وإذ لم تتوفر هذه الإرادة فإن الدولة لا تكون ملزمة بالقاعدة المذكورة ولا تكون بالتالي مسؤولة أمام المجتمع الدولي إذا لم تراعيها، بينما يذهب أنصار القانون الطبيعي للقول بأن مبادئ القانون الطبيعي تلزم جميع الشعوب وكل الدول وبالتالي فأنه قانون غير رضائي يقوم على فكرة رجحان العدالة(6). وقانون النزاعات المسلحة لا يقوم على مدونة مكتوبة للقانون الوضعي فحسب بل انه كذلك يمثل مدونة أخلاقية غير مكتوبة وبذلك يصلح شرط مارتنز بوصفه صلة بين القواعد الوضعية للقانون الدولي المتعلقة بالنزاعات المسلحة والقانون الطبيعي ، ومهما تكن الأسس النظرية للمبدأ فأنه معترف به تماماً من جانب المحاكم الدولية وتبعا لممارسات الدول ايضاً(7).

ثانياً: عناصر شرط مارتنز

إن شرط مارتنز يتضمن ثلاث ركائز يرجع أصلها إلى ثلاثة مصادر مختلفة هي:

1-العادات الراسخة بين الشعوب المتحضرة والمحددة بعبارة (كما استقر عليها العرف) وكما جاء في المادة الأولى الفقرة الثانية من البروتوكول الإضافي الأول عام 1977 .

2-القوانين الإنسانية المحددة بعبارة (مبادئ إنسانية) المشار إليها ايضاً في الفقرة السابقة من المادة الأولى من البرتوكول الأول.

3-ما يمليه الضمير العام المحدد بالعبارة ذاتها في المادة السابقة(8) وبالتالي فأن تحديد النطاق الكامل لقانون النزاعات المسلحة ومن خلال شرط مارتنز يسمح بتجاوز القانون التعاهدي والعرف وذلك بمراعاة مبادئ الإنسانية وما يمليه الضمير العام . وقد ساندت لجنة القانون الدولي ذلك الموقف بالتأكيد على إن (شرط مارتنز) ينص حتى في الحالات التي لا يشملها أي إتفاق دولي على أن يظل السكان المدنيون والمقاتلون تحت حماية مبادئ قانون الأمم الناتجة عن العادات الراسخة بين الشعوب المتحضرة وعن قوانين الإنسانية وكما يمليه الضمير العام . إن شرط مارتنز مهم لأنه يؤكد بالإشارة إلى القانون العرفي ما للقواعد العرفية من أهمية في تسوية النزاعات المسلحة، وفضلاً عن ذلك يذكر (بمبادئ الإنسانية) وبما (يمليه الضمير العام). فعبارة (مبادئ الإنسانية) ترادف (قوانين الإنسانية) والنص الأول لشرط مارتنز (ديباجة إتفاقية لاهاي الثانية لعام 1899) تشير إلى (قوانين الإنسانية) ويشير النص اللاحق في البرتوكول الإضافي الأول إلى (مبادئ الإنسانية) وتفسر هذه العبارة الأخيرة على أنها تحظر استعمال وسائل وأساليب الحرب التي لا تكون ضرورية للحصول على فائدة عسكرية محددة. وهذا الجزء من الشرط لا يضيف أي شيء يذكر إلى قانون المنازعات المسلحة الساري حالياً، لأن الحماية التي توفرها مبادئ الإنسانية تعكس على ما يبدو الحماية التي يقدمها مبدأ الضرورة العسكرية، فهذا المبدأ يقتضي ألا يستخدم المقاتلون سوى القوة الضرورية فقط لبلوغ أهدافهم العسكرية المشروعة، وهو راسخ كل الرسوخ في المعاهدات مثل معاهدة لاهاي لعام 1907 التي اعترفت بها صراحةً المحكمة العسكرية الدولية في نورمبوغ عام 1945 على أنها مقررة للعرف . وفيما يتعلق (بما يمليه الضمير العام) فإن المراد به الشعور العام الدولي والذي يمكن رؤيته مثلاً في مجموعة ضخمة من مشروعات اللوائح والبيانات والقرارات وكذلك البلاغات التي قدمتها شخصيات ومؤسسات مؤهلة تأهيلاً عالياً لتقييم قانون الحرب دون أن تنتمي إلى أي حكومة والتي قدمت إلى محكمة العدل الدولية عند نظرها لقضية مشروعية استعمال الأسلحة النووية والتهديد باستعمالها ولعل إعلان لاهاي لعام 1989 التي قدمته الرابطة الدولية للمحامين المناهض للأسلحة النووية لخير دليل على توجه وشعور رجال القانون في الشرق والغرب على السواء بعدم المشروعية بالإجماع والذين أكدوا في هذا الإعلان على أنَّ استعمال الأسلحة النووية والتهديد بها هو جريمة حرب وجريمة بحق الإنسانية وكذلك خرق خطير لقواعد القانون الدولي العرفي الأخرى وقانون المعاهدات(9).

الفرع الثاني

رأي محكمة العدل الدولية في شرط مارتنز

إن فتوى محكمة العدل الدولية بشأن مشروعية التهديد بالأسلحة النووية أو استعمالها التي صدرت في 8/تموز/1996 تضمنت تحليلاً وافياً لقانون النزاعات المسلحة وان البيانات الشفهية والخطية التي قدمت للمحكمة والفتوى المترتبة على ذلك أشارت مراراً عديدة إلى شرط مارتنز.

أولاً: آراء الدول المقدمة للمحكمة في شرط مارتنز

إن عدد الدول التي قدمت بيانات خطية للمحكمة يبلغ (28) وان (22) دولة قدمت بيانات شفوية بمناسبة إنعقاد الجلسة العلنية للمحكمة من 30/10-15/11/1995 وبالنسبة للدول المؤيدة لمشروعية استعمال الأسلحة النووية وعلى الأخص الولايات المتحدة وفرنسا فقد أستندت إلى حجج عديدة ولم تكترث بشرط مارتنز ومن هذه الحجج قولها بعدم وجود نص صريح في معاهدة دولية يحرم إستعمال هذه الأسلحة وكذلك إستحالة إستخلاص رأي قانوني من قرارات الجمعية العامة للأمم المتحدة يدين استعمال هذه الأسلحة لأن هذه القرارات لم تتخذ إطلاقاً بالإجماع، فقد اعتمدت دوماً بالرغم من معارضة حازمة من جزء مهم من المجتمع الدولي وأساساً من الدول الغربية، كذلك فأن ممارسة سياسة الردع التي يقرها المجتمع الدولي برمته تفترض الإعتراف ضمنياً بقانونية اللجوء إلى الأسلحة النووية. وأخيراً فأن بعض الدول النووية عند انضمامها الى معاهدتي ثلاتيلولكو ورارتونغا أدلت ببيانات إحتفظت بموجبها بحق اللجوء إلى الأسلحة النووية في حالة العدوان وذلك دون أي اعتراض من جانب الدول الأطراف الأخرى(10).  وبالنسبة للدول المؤيدة لشرط مارتنز فنرى مثلاً إن المملكة المتحدة أعلنت في بيانها أن شرط مارتنز يقضي بوضوح بأن غياب حظر تعاهدي محدد لاستعمال الأسلحة النووية لا يعني إطلاقاً أن يكون استعمالها مسموحاً به وقد رأت أنَّ هذا الشرط ثبّت في حد ذاته عدم مشروعية هذه الأسلحة لأن الحظر يستند إلى إحدى قواعد القانون الدولي العرفي فحتى لو لم توجد قاعدة مانعة تنطبق على دولة معينة فإن سلوك هذه الدولة يجب أن يكون مقبولاً. وكذلك ذكرت أستراليا في بيانها بأنه ليس من المهم معرفة ما إذا كان التهديد بالأسلحة النووية أو استعمالها يتمشى مع أي صك من هذه الصكوك وإنما إذا كان التهديد بالأسلحة النووية أو استعمالها لا يتماشى في حد ذاته مع المبادئ العامة للإنسانية فكل هذه الصكوك تقدم أدلة إضافية على أنَّ الأسلحة التي بمقدورها أن تكون لها آثار مخربة على البيئة وتلحق أضرار هائلة بالمدنيين والأهداف ايضاً ولم تعد تتماشى مع ما يمليه الضمير العام . أما اليابان فإنها أكدت ايضاً بأنه نظراً للقدرة الهائلة للأسلحة النووية على تدمير الإنسان  وقتله وجرحه فإن استعمالها مخالف تماماً لروح الإنسانية التي تمثل الأساس الفلسفي للقانون الدولي(11). وكانت أغلبية الدول المعارضة للأسلحة النووية والمؤيدة للفتوى والبالغ عددها ما يقارب (14) دولة من ضمن الدول النامية كما إن المنظمات غير الحكومية مثل مكتب السلم الدولي بجنيف ورابطة الأطباء الدولية ورابطة المحامين الدولية لمناهضة الأسلحة النووية وغيرها من المنظمات غير الحكومية إضافة إلى اللجنة الدولية للصليب الأحمر قد أدلت ببيانات أكدت فيها على رفض استعمال السلاح النووي بسبب آثاره الجسيمة على الأجيال المقبلة(12).

ثانياً: فتوى محكمة العدل الدولية والآراء الإنفرادية لبعض قضاة المحكمة في شرط مارتنز

اعتبرت محكمة العدل الدولية أنَّ شرط مارتنز الذي تضمنته لأول مرة إتفاقية لاهاي الثانية المتعلقة بقوانين الحرب البرية وأعرافها لعام 1899 على انه جزء من القانون الدولي العرفي واستشهدت بالفقرة (2) من المادة (1) من البرتوكول الإضافي الأول لعام 1977 بوصفها صيغة حديثة لذلك الشرط والذي ينص على أن:(يظل المدنيون والمقاتلون في الحالات التي لا ينص عليها في هذا البرتوكول أو أي إتفاق دولي آخر تحت حماية وسلطان مبادئ القانون الدولي كما استقر بها العرف ومبادئ الإنسانية وما يمليه الضمير العام)، كما أكدت الفقرة (78) من الفتوى أن شرط مارتنز (وسيلة فعالة لمعالجة التطور السريع للتقنية العسكرية) وأخيراً أكدت المحكمة في الفقرة (87) من الفتوى أهمية شرط مارتنز (والذي لا يمكن الشك في استمرار وجوده وقابليته للتطبيق)، وعلى هذا الأساس أكدت المحكمة أنَّ المبادئ الأساسية للقانون الإنساني تظل منطبقة على جميع الأسلحة الجديدة بما فيها الأسلحة النووية وذكرت انه لا توجد دولة تجادل في ذلك(13) . وكانت محكمة العدل الدولية قد أشارت في أحكام سابقة إلى أنَّ الإتفاقيات التي تضمنها القانون الدولي الإنساني تمثل من أوجه معينة تطوراً للمبادئ العامة الأساسية لهذا القانون وبعبارة دقيقة الإعتبارات الأولية الإنسانية(14). واصدر بعض القضاة في محكمة العدل الدولية آراء إنفرادية تتعلق بشرط مارتنز فالقاضي (كوروما) ذكر أنَّ البحث العقيم عن حظر قانوني محدد لا يمكن أن يفضي إلا إلى شكل متطرف من أشكال المذهب الوضعي، وأشار القاضي (شهاب الدين) أن شرط مارتنز لا يقتصر على تأكيد القانون العرفي لأن ذلك غير ضروري وإنما سمح بمعالجة مبادئ الإنسانية وما يمليه الضمير العام باعتبارها مبادئ القانون الدولي وينبغي التأكيد عليها في ضوء الأحوال المتغيرة، وذكر القاضي (ويرمانتري) (أن شرط مارتنز يبين بوضوح انه توجد وراء هذه المبادئ المحددة التي تمت صياغتها بالفعل مجموعة من المبادئ العامة الكافية لتطبيقها على الأوضاع التي لم يسبق تناولها..)(15).  إن شرط مارتنز قلب الإفتراض التقليدي للقانون الدولي فلا يمكن القول في القانون الدولي الإنساني إن ما لم يحظر صراحةً في المعاهدات أو العرف يكون مباحاً لأن مبدأ الإنسانية وما يمليه الضمير العام يمثلان عوامل تقييدية قانونية.

_______________________

1- روبير تيسهورت، شرط مارتنز وقانون النزاعات المسلحة، المجلة الدولية للصليب الأحمر، آذار ـ نيسان العدد 54، 1997، ص 129.

2- انظر: د.محمود شريف بسيوني، مدخل لدراسة القانون الإنساني الدولي، مرجع سابق، ص47.

- روبير تيسهورت، مرجع سابق، ص129.     

3- نصت على هذا الشرط اتفاقية لاهاي عام 1907 بشأن قوانين وأعراف الحرب البرية(في الديباجة)وكذلك اتفاقيات جنيف الأربعة لعام 1949 بشأن حماية ضحايا الحرب وفي المواد(63)من الإتفاقية الأولى و(62)من الإتفاقية الثانية و(142)من الإتفاقية الثالثة و(158) من الإتفاقية الرابعة ونص عليه كذلك البروتركول الإضافي الأول لعام 1977 في المادة(م1/ف2)،وكذلك البروتوكول الثاني في الديباجة واخيراً نصت عليه ديباجة إتفاقية الأمم المتحدة بشأن حظر أو تقييد استعمال أسلحة تقليدية معينة يمكن اعتبارها مفرطة الضرر أو عشوائية الأثر.

4- انظر: ـ د. مرشد السيد، احمد الفتلاوي ، ألألغام الأرضية المضادة الأفراد ، مرجع سابق ، ص41 

- روبير تيسهورت، مرجع سابق، ص 129ـ130

5- Dr. Hans – peter Garser , Internotional Humanitarion law   Auintraductians Seperat print           from ,, Hans Hany ,, Humanity for all ,, IC.R.C.and R.E.D ,, 1993,P11

-  Sanja.lR. Ira kovic , Justice by International Criminal tnibunal for yu go slavia, Stanford Jounnol of Internation law .vol 37. 2000., p 270  .   

6- روبير تيسهورت، مرجع سابق، ص134ـ136.

7- Brownlie, principlas of public International law ,4 therd.  clarendon  press oxford – 1990  p 10

8-  انظر :Dr. Ahmed Abou –Elwafa ,op.cit    p641   

- د. مرشد السيد ، احمد الفتلاوي ، مرجع سابق  ص42.

- روبيرتيسهورت ، مرجع سابق   ص131ـ 132 .

9-   روبير تيسهورت، مرجع سابق،  ص132ـ133.

10-  ايريل دافيد ، فتوى محكمة العدل الدولية بشأن مشروعية استخدام الأسلحة النووية، المجلة الدولية للصليب الأحمر، السنة العاشرة ــ العدد 53 ، مرجع سابق، ص22 .

11-  روبير تيسهورت، مرجع سابق، ص130ـ 133 .

12- البيان الذي أدلت به اللجنة الدولية للصليب الأحمر أمام الجمعية العامة للأمم المتحدة حول فتوى محكمة العدل الدولية بشأن مشروعية استخدام الأسلحة النووية، المجلة الدولية للصليب الأحمر، مرجع سابق، ص 120.

13-  الفقرة 86 من الفتوى.

14-  انظر حكم محكمة العدل الدولية في قضية مضيق كورفو عام 1949، ص22، وكذلك حكم المحكمة في قضية الأنشطة العسكرية وشبه العسكرية في نيكاراكوا وضدها عام 1986، ص83، مشار إليها سابقا.

- وكذلك نرى ان محكمة نورمبرغ أشارت إلى شرط مارتنز حيث أكدت هذه المحكمة ان هذا الشرط يظل نافذ المفعول بصرف النظر عن المشاركة في المعاهدات التي تحتوي عليه وأوضحت ان ذلك الشرط العام يجعل من التقاليد الراسخة بين الأمم المتحضرة قانون الإنسانية ، انظر ــ د. زيدان مريبوط ، مرجع سابق ، ص103ـ 104 .

15-  انظر:

- روبير تيسهورت، مرجع سابق، ص131.

- لوبيردوسوالدبيك، القانون الدولي الإنساني، مرجع سابق، ص47ـ48.