يقصد بالمسائل الأولية، أنها المسائل العارضة التي تثار أثناء نظر الدعوى الجزائية ويختص القاضي الجزائي بحسمها، كي يستطيع بعد ذلك الفصل في الدعوى(1). فهي مسائل غير جزائية تتصل بركن من أركان الجريمة المرفوعة بها الدعوى الجزائية، أو بشرط لا يتحقق وجود الجريمة إلا بوجوده(2). أو أنها أوضاع قانونية غير جزائية تتعلق بالشرط المفترض في  الجريمة والتي يتوقف عليها الفصل في الدعوى(3). ومن ثم فالمسائل الأولية تشكل دفوعاً يتوجب على القاضي الجزائي حلها، فهو ملزم بالتصدي لها والفصل فيها إذا عرضت عليه أثناء نظر الدعوى الجزائية، مادام الفصل في الدعوى الجزائية يتوقف على الفصل فيها(4). وبهذا فان القانون الجزائي- وخاصة قانون العقوبات- لا يكون مصدراً للمسائل الأولية، وإنما تنشأ عن الفروع الأخرى للقانون، كالقانون المدني، والقانون التجاري، وقانون المرافعات المدنية وتحكم المسائل الأولية قاعدة تدعى بقاعدة (قاضي الأصل هو قاضي الفرع) أو (قاضي الدعوى هو قاضي الدفع) بشأن الاختصاص في الفصل أو البت فيها عند إثارتها أثناء نظر الدعوى الجزائية(5). ولما كانت المسائل الأولية ذات طبيعة غير جزائية، فإنها تخضع في إثباتها لقواعد الإثبات المدنية بالنظر إلى طبيعتها الذاتية وان كانت تنظرها المحاكم الجزائية(6). وتتميز المسائل الأولية بخصائص معينة يمكن من خلالها تمييزها عن بقية المسائل التي قد تثار أثناء نظر الدعوى الجزائية، وهذه الخصائص هي:

1- أنها تثير البحث بالشرط المفترض السابق على وقوع الجريمة.

2- أن الفصل في هذه المسائل ضروري لإمكان سير الدعوى الجزائية.

3- أن الفصل في هذه المسائل يكون من اختصاص المحاكم الجزائية المرفوعة أمامها الدعوى الجزائية الأصلية.

4- يكون للحكم الصادر في هذه المسائل قوة الشيء المحكوم فيه أمام المحاكم غير الجزائية ، لان هذه المسائل تعد عنصرا لا غنى عنه في الحكم الجزائي(7).

وتجدر الإشارة إلى ان المسائل الأولية أما أن تكون مسائل مدنية أو مسائل تجارية أو مسائل متعلقة بقانون المرافعات المدنية. ومثال المسائل الأولية المدنية، المسائل المتعلقة بملكية المنقول في جرائم السرقة والاحتيال، وتكييف العقد في جريمة خيانة الأمانة، فضلا عن مسائل وضع اليد في جرائم منع الحيازة بالقوة، ودخول منزل بقصد ارتكاب جريمة. والمسائل التجارية ، فتتمثل في بحث توقف المتهم عن الدفع وتأريخه وأسبابه في جرائم الإفلاس بالتدليس أو بالتقصير، وكذلك البحث في طبيعة الورقة التجارية المحررة، هل هي صك أم كمبيالة في جريمة إصدار صك بدون رصيد. أما المسائل المتعلقة بقانون المرافعات المدنية، فتتمثل في المسائل المتعلقة بقيام الحجز أو عدم قيامه، والتزامات الحارس في جرائم الاعتداء على الحجز(8). ولما كانت المسائل الأولية تنشأ من مصادر فروع القانون الأخرى غير القانون الجزائي، خاصة القوانين المدنية، لذا فهي لا تكون في حقيقتها إلا عمل قانوني، والعمل القانوني قد يكون تصرفا قانونيا أو إجراء قانونيا. فالمسائل الأولية في هذا النطاق، أما أن تكون تصرفاً قانونياً أو إجراءً قانونياً. أما المسائل الأولية التي تتمثل بالتصرف القانوني فهي المسائل المدنية دون غيرها من المسائل الأخرى. الأمر الذي يجعل من ذلك، أن التصرف القانوني الذي تتمثل به المسائل الأولية المدنية، هو التصرف القانوني المدني لا الجزائي(9). ويعرف التصرف القانوني في فقه القانون الخاص(10). (بأنه الإرادة المتجهة إلى إحداث اثر قانوني معين، فيرتب القانون عليها هذا الأثر)(11). والتصرف القانوني قد يصدر عن إرادة واحدة أو عن التقاء إرادتين(12). ويمثل الفقه الجزائي للمسائل الأولية المتمثلة في التصرف القانوني الصادر عن إرادة واحدة بما تصدره السلطة الإدارية من قرارات وتكون شرطا مفترضا لقيام الجريمة (13). أما المسائل الأولية المتمثلة في التصرف القانوني الصادر عن إرادتين، فان الفقه الجزائي يذكر عقد الأمانة الذي بناءً عليه تم تسليم المال، بعدّه شرطا مفترضا واجب التحقق لقيام جريمة خيانة الأمانة(14). و الشيء ذاته يقال بالنسبة لعقد الرهن في جريمة اختلاس الأموال المرهونة، إذ يعد عقد الرهن شرطا مفترضا لا غنى عنه لوجود الجريمة، قد يثيره أحد أطراف الدعوى الجزائية كمسألة عارضة أثناء نظر الدعوى(15). أما المسائل الأولية المتمثلة بالإجراء القانوني(16). فتتجسد غالبا في الحجز القضائي أو الإداري(17). إذ قد يمثل الحجز مسألة عارضة أولية يثيرها أحد أطراف الدعوى عند نظر المحكمة الجزائية في جريمة اختلاس الأشياء المحجوزة، سواء وقع الفعل من مالكها المعين عليها حارسا أو وقع من غير حارسها حتى ولو كان مالكا لها. وهنا يلاحظ أن المسائل الأولية في هذه الحالة تقابل مراكز قانونية أو واجبات موضوعية متفرعة عنها من طبيعة غير جزائية يمكن أن تكون نقطة البدء في ارتكاب الجريمة. وفي إطار هذه الطائفة من المسائل الأولية يبدو الدور الجزائي لقانون العقوبات، إذ يسبغ قانون العقوبات حمايته على مراكز قانونية أو واجبات موضوعية متولدة عن هذه التصرفات القانونية، والتي بدورها تتولى تحديدها وتنظيمها فروع القانون الأخرى غير قانون العقوبات.  وقد تتمثل المسائل الأولية بواقعة قانونية مدنية(18). مثال ذلك وضع اليد أو الحيازة الفعلية بالنسبة لجريمة انتهاك حرمة ملك الغير، إذ أن حيازة الغير قد تكون مسألةً عارضة أولية إذا كانت محل دفع من قبل المتهم، ومن ثم فأن المسألة الأولية المدنية المتمثلة بالحيازة لا تعدو أن تكون إلا واقعة قانونية مدنية. وقد تكون الصفة القانونية العالقة بمحل الجريمة هي الأخرى التي تتمثل بها المسائل الأولية، كصفة الشيء المرهون في جريمة اختلاس الأشياء المرهونة، وكذلك صفة الشيء المحجوز عليه قضائيا أو إداريا في الجرائم الملحقة بجريمة خيانة الأمانة أو اختلاس الأشياء المحجوزة، كما يذكر عادة كمثال لهذا النوع من المسائل صفة ملكية الغير للمال محل الاختلاس في جريمة السرقة.  وتجدر الإشارة إلى أن هناك جانب من الفقه(19). يرى بان من المسائل الأولية كذلك، الدفع بسقوط الحق في إقامة الدعوى الجزائية، أو الدفع بسبق الفصل في الدعوى الجزائية، أو صدور عفو بشأنها. ويبدو أن هذا الرأي قد جانب الصواب، ففي مثل هذه الفروض صحيح أن المحكمة الجزائية المرفوعة أمامها الدعوى تختص بالفصل في هذه المسائل التي ورد ذكرها، فالقاضي المختص بالدعوى هو بالضرورة القاضي المختص بالدفع، دون أن يكون هناك محل لإيقاف الدعوى للفصل في الدفع، ولكن الدفع في مثل هذه المسائل أن صح، فان الذي يترتب عليه هو عدم قبول الدعوى، أي أن القاضي الجزائي لا يخوض بعد قبول الدفع في وجود أو عدم وجود الجريمة. أما المسائل الأولية فهي المسائل التي تطرح عرضا، ويلزم الفصل فيها قبل الفصل في المسألة الأساسية التي يتوقف عليها الفصل في الدعوى، بالتالي فان الدفع بالمسألة الأولية أن صح ترتب عليه انتفاء وجود الجريمة. فضلاً عن ذلك، أن الفصل في مثل هذه المسائل من قبل المحكمة الجزائية يكون في معرض فحص ولايتها بنظر الدعوى الجزائية، أما الفصل في المسائل الأولية فهي تستلزم أن يفصل فيها على حده، إذ هي تتطلب على الأقل قرارا منفصلا. أما من ناحية الدفع بالمسائل الأولية، فأنه كما اتضح أن هذه المسائل في طبيعتها مدنية، الأمر الذي يجعل منها تتعلق بمصلحة الأطراف وبالتالي فان إثارتها غالبا يتخذ صورة دفع من قبل احد أطراف الدعوى الجزائية(20). ولكن هذا لا يمنع المحكمة الجزائية من أن تثيرها من تلقاء نفسها، متى ما وجدت أن هناك داعيا في التحقق من صحتها.  وقد تتشابه بعض المسائل أو المصطلحات مع المسائل العارضة الأولية، خاصة المدنية منها، كما هو عليه الحال في الدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة، وهذا التشابه بينهما يتمثل فيما يأتي:-

1-    أن كل من المسائل الأولية والدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة (دعوى الحق الشخصي)، تختص بنظرها والفصل فيها المحكمة الجزائية المطروحة أمامها الدعوى الجزائية الأصلية.

2-    أن اختصاص المحكمة الجزائية في كل من المسائل الأولية والدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة يعد استثناءً على المبادئ العامة في قواعد الاختصاص(21).

3-    أن اختصاص المحكمة الجزائية في كل من المسائل الأولية والدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة يستند إلى القواعد العملية التي تتحقق من ذلك، وهي تتمثل في توفير الوقت والمجهود للقضاء والمتقاضين وسرعة الوصول إلى الحق وسهولة إثباته وعدم التعارض بين الأحكام(22).

4-    فضلاً عن ذلك، أن اختصاص المحكمة الجزائية في الفصل في كل منهما يقوم على مبدأ واحد، وهو وحدة النظام القضائي لا تخصصه(23).

ولكن على الرغم من كل أوجه التشابه التي وردت أعلاه بين كل من المسائل العارضة الأولية والدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة (دعوى الحق الشخصي)، يلاحظ أن الأولى تفترق عن الأخيرة في:-

1.إن الدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة (دعوى الحق الشخصي) لا يكون موضوعها إلا التعويض أو المصاريف أو الرد(24). أما المسائل الأولية فموضوعها كل المسائل ذات الطبيعة المدنية- بمعناه الواسع- والتي تدخل على نحو ما في البنيان القانوني للجريمة.

2.وان الدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة لا يمكن النظر فيها أو فصلها ما لم يتم الفصل ابتداء في الدعوى الجزائية الأصلية التي موضوعها الجريمة، أما في المسائل الأولية، فان الأمر يكون على العكس من ذلك، إذ انه من غير الممكن الفصل في الدعوى الجزائية الأصلية ما لم يتم الفصل في المسائل الأولية ابتداء، أي أن الفصل في الدعوى الجزائية يتوقف على الفصل في المسألة الأولية.

3.إن إثبات الدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة يكون على وفق القواعد المقررة في قانون أصول المحاكمات الجزائية ، طالما أنها تنظر من المحكمة الجزائية(25). بينما يلاحظ أن إثبات المسائل الأولية يجب أن يكون على  وفق قواعد الإثبات المقررة في القانون الخاص بها(26).

ومن جهة أخرى يلاحظ أن هناك من المسائل القانونية، قد تعد لأول وهلة أنها من المسائل العارضة الأولية، إذ لاشك أن قواعد قانون العقوبات تعدّ من المسائل الجزائية التي يختص القاضي الجزائي بالتحقق منها وبتفسيرها، غير أنها لا تعد من المسائل الأولية بالمعنى الدقيق، ووجه الدقة في المسائل القانونية، عندما يكون مصدر التجريم قراراً إدارياً، فان القرار الإداري مصدر التجريم يبحثه القاضي فيخضع لسلطته في التثبت من شرعيته قانونا (27). فاختصاص القاضي الجزائي في النظر في مثل هذه المسائل يكون على وفق القواعد العامة للاختصاص النوعي، والذي من حيث الأصل منح إليه. أما المسائل الأولية، فان اختصاص القاضي الجزائي بها لم يكن على وفق هذه القواعد أو هذا المبدأ وإنما كان على وفق قواعد كانت استثناء على المبادئ العامة في الاختصاص.

_________________________________

[1]- د. محمود نجيب حسني- المرجع السابق- ص390، د. فوزية عبد الستار- المرجع السابق- ص447،  د. نائل عبد الرحمن صالح- المرجع السابق- ص242، د. علي محمد جعفر- المرجع السابق- ص156.

2- كامل مصطفى- المرجع السابق- ص 213.

3- د. عادل محمد فريد قورة - المرجع السابق- ص 120.

4- د. محمد صبحي نجم- قانون أصول المحاكمات الجزائية- مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع- عمان- 2000- ص455.

5- وقد قضت محكمة النقض المصرية بهذا الشأن ( بأن المحكمة الجنائية ملزمة….. بالفصل في جميع المسائل المدنية التي يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجنائية، أخذاً بالقاعدة الأساسية هو (أن قاضي الأصل هو قاضي الفرع أو قاضي الدعوى هو قاضي الدفع).

     نقض 1/6/1953 ، السنة الرابعة ص 899، نقلا عن عيسى عبد الله عيسى- قانون الإجراءات الجنائية الجديد- الطبعة الأولى- مؤسسة سعيد للطباعة- طنطا- 1977- ص107.

6- سيحظى هذا الموضوع بدراسة مفصلة في الفصل الثالث من الرسالة. 

7- د. احمد فتحي سرور- أصول الإجراءات الجنائية- دار النهضة العربية- القاهرة- 1969- ص199.

8 - د. رؤوف عبيد - المرجع السابق- ص589. 

9- أن التصرف القانوني في فقه القانون الخاص يختلف عنه في فقه القانون الجزائي، إذ ان التصرف القانوني ضمن المفهوم الاخير يعرف بانه (الارادة المتجهة الى احداث اثار جزائية) مثال ذلك القرارات الصادرة عن الادارة العامة بشأن مركز جزائي معين، كالعفو الخاص، او الإفراج تحت الشرط، وهي بدورها لا تدخل ضمن مفهوم المسائل العارضة، د. عبد الفتاح الصيفي- المرجع السابق- ص117.

0[1]- د. حسن كيرة- المدخل الى القانون- موسوعة القضاء والفقه للدول العربية- جزء 42- الدار العربية للموسوعات القانونية- القاهرة- 1980، ص725.

1[1]- يعرف  د. رياض القيسي التصرف القانوني بأنه ( إظهار الإرادة التي يقصد بها إنشاء الحقوق أو تغيير نطاقها أو القضاء عليها على نحو يحترمه القانون).

د. رياض القيسي- علم أصول القانون - بيت الحكمة- مطبعة الفرات- بغداد- 2002، ص344.

2[1]- د.حسن كيرة- المرجع السابق- ص725

3[1]- د. عبد الفتاح الصيفي- المرجع السابق- ص260.

4[1]- احمد أمين بك- شرح قانون العقوبات الأهلي- المجلد الثالث- الطبعة الثالثة- الدار العربية للموسوعات بيروت- 1982، ص1043.

5[1]- د. فخري عبد الرزاق الحديثي- شرح قانون العقوبات- القسم الخاص- مطبعة الزمان- بغداد-1996- ص343.

6[1]- يعرف الإجراء القانوني بأنه (عمل يرتب عليه القانون أثراً إجرائياً). ينظر د. ادم وهيب النداوي- فلسفة إجراءات التقاضي في قانون المرافعات - الطبعة الأولى - مطبعة التعليم العالي- 1988- ص18.

7[1]- الحجز معناه (وضع المال تحت يد السلطة التي صدر عنها قرار الحجز، قضائية كانت أم إدارية، لمنع المالك من التصرف بالمال المحجوز عليه حماية لحق من أوقع الحجز من الدائنين).

ينظر د. فخري الحديثي- المرجع السابق- ص 343.

8[1]- الواقعة القانونية(هي كل عمل مادي، طبيعي أو اختياري، يرتب عليه القانون أثراً قانونياً، مثل إنشاء حق أو نقله أو تغييره أو زواله بالكلية دون احتساب بوجود الإرادة. والواقعة القانونية قد تكون بفعل الطبيعة كالموت أو قد تكون اختيارية كالأضرار بالإنسان بدهسه أو جرحه).

د. رياض القيسي –المرجع السابق- ص344 -

 وعلى ذلك يكون الفارق بين الواقعة القانونية – حين تكون اختيارية – وبين التصرف القانوني، ان القانون في الواقعة القانونية يعول على الحدث في ذاته بصرف النظر عن نية من صدر عنه الفعل،  سواء قصد إلى الآثار التي يرتبها القانون أم لم يقصد، أما في التصرف القانوني فان الآثار التي يرتبها القانون إنما يرتبها على الإرادة وحدها لا على أي فعل مصاحب لها.

ينظر: د. سعيد جبر- المدخل لدراسة الفانون – الجزء الثاني – نظرية الحق – دار النهضة العربية – القاهرة -1996-1997-ص257.

9[1]- ينظر جندي عبد الملك- الموسوعة الجنائية- الجزء الأول- مطبعة دار الكتب المصرية- القاهرة- 1349هـ- 1931م، ص 374، د. عبد الحكم فودة -  ضوابط الاختصاص القضائي في المواد المدنية والجنائية والإدارية والشرعية على ضوء الفقه وأحكام القضاء- منشأة المعارف- الإسكندرية-1995- ص712.

20- د. محمود نجيب حسني- الاختصاص والإثبات- المرجع السابق- ص41.

[1]2- د. محمد ظاهر معروف - المرجع السابق - ص105.

22- د. حسن صادق المرصفاوي- المرصفاوي في الدعوى المدنية أمام المحاكم الجنائية- منشأة المعارف -  الإسكندرية - 1989- ص11.

23- د. حسن صادق المرصفاوي - المرجع نفسه اعلاه- ص11.

24- د. سامي النصراوي- المرجع السابق - ص217.

25- وهو ما قد نص عليه صراحة قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي النافذ، فالمادة 20- منه تنص على انه (يتبع في الفصل في الدعوى المدنية التي ترفع أمام المحكمة الجزائية الإجراءات المقررة بهذا القانون).

26- د. محمود نجيب حسني- المرجع السابق- ص392.

27- د. احمد فتحي سرور- الوسيط –المرجع السابق- ص691 .