يمكن لإرادة اطراف العقد أن تنشأ الالتزام الاساسي 0 والارادة مسألة كامنة في نفس الانسان فقد عرفها بعضهم بأنها عمل نفسي ينعقد به العزم على امر معين)(1).
وما دامت الارادة كامنة في النفس لذلك فان القانون لا يعبأ بها حتى يتمكن صاحبها من التعبير عنها بإحدى طرق التعبير لكي تظهر الى العالم الخارجي .
وتم التعبير عن الارادة بصورتين, الأولى تدعى بالإرادة الضمنية, والثانية تسمى بالإرادة الصريحة .
فبالنسبة للإرادة الصريحة, قد يتفق طرفي العقد وبصورة صريحة على تحويل التزام ثانوي الى التزام اساسي, ويكون ذلك بالتعبير عن ارادتيهما بصورة صريحة في العقد من خلال اتخاذ مظاهر يقصدان بها الكشف عن ارادتيهما الاحاطة الغير بها علما . وكانت هذه المظاهر تعبر عن المعنى المقصود منها بما هو متعارف ومألوف بين الناس (2) .
حيث لا يتعين على الاطراف وصف هذا الالتزام بانه اساسي او التزام ضروري لكي يعد كذلك وانما (يمكن ان يكون مجرد بند يضيفه الاطراف للتوضيح او التأكيد على الالتزام الثانوي وبقصد تحويله الى التزام اساسي) (3)
كما هو الحال في اضافة بند في عقد نقل البضائع باتفاق المرسل مع الناقل بان يرسل البضاعة المنقولة خلال يومين الى المرسل اليه, اذ اصبح بهذه الحالة التزام الناقل بسرعة وصول البضاعة التزام اساسي ناتج عن ارادة اطرافه على الرغم من كونه التزام ثانوي في عقد نقل البضائع .
وبناءاً على رابطة التبعية التي يتميز بها الالتزام الثانوي فانه يشترط به ان يكون تابعا الى التزام اساسي ناتجا من طبيعة العقد نفسه لكي يتحول الى التزام اساسي بارادة اطرافه, كما في حالة اتفاق مالك السيارة مع صاحب الكراج الذي يأوي سيارته على ان يكون التزام الاخير بصيانة السيارة التزام اساسي طول مدة بقاء السيارة في الكراج, ومقابل ذلك يدفع مالك السيارة مبلغا اضافياً (4)
اذ ان الالتزام الاساسي الناتج من طبيعة هذا العقد هو الالتزام بحراسة السيارة الذي يلتزم به صاحب الكراج ، اما التزامه بالصيانة فقد الزمت بعض الكراجات الحديثة نفسها بتنفيذ هذا الالتزام فضلا عن التزامه بحراسة السيارة مقابل مبلغ مالي اضافي, وبالتالي فان الالتزام بالصيانة في مثل تلك العقود التزام ثانوي بطبيعته تابع الى الالتزام بحراسة السيارة, لأنه تعلق بنفس السيارة محل العقد مما ترتب عليه تحول الالتزام بالصيانة الى التزام اساسي بفعل الارادة الصريحة لأطراف العقد اما لو افترضنا ان صاحب السيارة الزم صاحب الكراج بالمحافظة على بعض الملفات المسلمة اليه لكنا امام عقد جديد وليس التزاما رئيسيا بإرادة الاطراف المتعاقدة لعدم تبعية هذا الالتزام للالتزام الأساسي الأول .
فالتزام حراسة السيارة ورد على السيارة ذاتها اما الالتزام بالمحافظة على الملفات فانه ورد على الملفات دون السيارة ومن ثم فقد ابرم عقدا جديدا محله تلك الملفات 0 لذلك فاذا كان الالتزام ثانوياً تابعاً لالتزام اساسي وفق طبيعة عقد ما واتفقت الارادة الصريحة الطرفي العقد على تحويله الى التزام اساسي اعتبر ذلك الالتزام اساسيا ناتجا عن ارادة طرفي العقد , وفي مثال ثاني اذ اشترط المشتري على البائع ان يبيع له عدد من الصحون ويوجب عليه ان تكون تلك الصحون بإمكانها تحمل حرارة الفرن وفي مقابل ذلك فان المشتري سوف يدفع الثمن الذي يطلبه البائع, فعند تمام هذا الاتفاق يصبح من البديهي ان يلتزم البائع بتسليم المشتري صحونا تتوفر بها الصفة التي اتفقا عليها .
فاذا ما استعمل المشتري الصحون ووضعها في الفرن على فرض انها سوف تتحمل حرارة الفرن حسب الاتفاق وتهشمت الصحون لأنها لم تتحمل تلك الحرارة فان البائع في هذه الحالة يكون مسؤولا عن تعويض المشتري على الرغم من ان البائع لم يكن ملتزما بضمان توافر هذه الصفة في حال لم يتم الاتفاق عليها (5) .
اذ لا يمكن ان يعد هذا الالتزام اساسياً بطبيعته يلتزم به البائع, وانما يكون التزاما أساسيا مصدره اتفاق الارادة الصريحة لأطراف العقد. وهنا يمكننا القول بان الالتزام الثانوي بضمان تحمل المبيع في حالة خاصة قد اصبح التزاماً اساسياً شانه شان الالتزام بتسليم الصحون .
فنلاحظ انه لا يوجد صعوبة في معرفة الالتزام الاساسي بناءً على الاتفاق الصريح كون صراحة الاتفاق على تحويله تنفي أي شك يمكن ان يثار في كونه التزام اساسي او ثانوي والصعوبة يمكن ان تظهر في حالة الاتفاق الضمني وتجدر الاشارة الى انه لا يجوز للإرادة ان تحول التزام اساسي الى التزام ثانوي لان ذلك يعني تغييرا لطبيعة العقد ؛ فاذا كان في خاطرهم ذلك فلهم ذلك مع تغير طبيعة عقدهم كأن يتحول عقد بيع الى عقد هبة وذلك لان الالتزام الاساسي يرتبط بجوهر العقد حيث تقتضيه طبيعة العقد بحيث يكون تحويله الى التزام ثانوي متعارضا مع اسس العقد ذاته (6), فهو الذي يحدد طبيعة العقد (7).
_______________
1- د. عبد المجيد الحكيم عبد الباقي البكري محمد طه البشير الوجيز في نظرية الالتزام الجزء الاول مكتبة السنهوري بيروت 2015 ، ص 60
2- عبد المجيد الحكيم عبد الباقي البكري محمد طه البشير الوجيز في نظرية الالتزام الجزء الاول مكتبة السنهوري بيروت 2015, ص 61
3- د. حسام الدين الأهواني, النظرية العامة للالتزام الجزء الاول, الطبعة الثالثة من دون دار نشر, القاهرة 2000م , ص 508
4- AlimaSanogo ,op,cit ,p13-14
5- Philippe jestaz A la recherché de 1 obligation, fondamentale, Melange Raynand, 1985,p289-290
6- حسام الدين الأهواني, النظرية العامة للالتزام الجزء الاول, الطبعة الثالثة من دون دار نشر, القاهرة 2000م ، ص 506
7- د. حسن علي الذنون, النظرية العامة للفسخ في الفقه الاسلامي والقانون المدني, اطروحة دكتوراه, جامعة القاهرة, مطبعة نهضة مصر, القاهرة, 1946 ص 219