إن مبدأ الواقعية يعتبر من المبادئ التي تفرضها الأعراف الدولية والتي تستلزم لفرض أو منح الجنسية وجود علاقة جدية وحقيقة بين الفرد والدولة وبخلاف ذلك فإن الجنسية المفروضة على الفرد أو الممنوحة له بخلاف مقتضيات مبدأ الواقعية لا يعترف بها من الوجهة الدولية أي عدم النفاذ الدولي للجنسية في مواجهة الدول الاخرى ، وإن كانت جنسية صحيحة ومرتبة لأثارها داخل الدول المنظمة لها، إضافة إلى ذلك تعتبر الدولة التي تفرض جنسيتها على أفراد لا يرتبطون بها بأي رابطة حقيقية متعسفة في استعمال حقها ، وهذا ما ذهب إليه بعض الدول حيث عدت هذا المبدأ أعمالا لنظرية التعسف في استعمال الحق (1).
ومن الجدير بالذكر أنّ انتهاك مبدأ الواقعية في فرض الجنسية أو منحها يؤدي إلى حدوث ارباك وفوضى في الساحة الدولية ، فإذا ما قامت الدولة بفرض جنسيها على رعايا الدول الأُخَرَ دون توفر الشروط القانونية اللازمة لذلك كولادتهم من أصولها أو على اقليمها او التوطن فيها فيكون المشرع عندئذ قد تجاوز منطقة التنفيذ المباشر (2) أو هذا ما يؤدي إلى المقابلة بالمثل من قبل الدول الْأُخَرَ بإصدارها تشريعات تفرض بها جنسيتها على رعايا الدولة الأولى ، لذلك نؤيد ما ذهب إليه جانب من الفقه ( أن اشتراط وجود رابطة حقيقية بين الشخص وبين الدول التي تمنحه جنسيتها ليس مجرد قيد على حرية الدولة فحسب بل يمكن أن يعد بحق الأساس الفعلي الذي يمكن أن ترد عليه جميع القواعد التي تضعها الدولة في تحديد الأفراد الداخلين في جنسيتها) (3).
ويمكننا تلخيص مبدأ الواقعية بشكل عام هو ( المذهب الذي يرفض كل وضع سابق أو تخميني ، ويؤمن فقط بالواقع الملموس فيما يستخلص من العلوم التجريبية ) ، فالواقعية تعني أن القانون من صنع الواقع فهي تبرر وجود القانون وأساس الزامه من واقع معين تستخلصه من قرائن متنوعه ، لذا فهي لا تؤمن بأي بديهية سابقة على الجماعة وتؤمن فقط بالواقع الملموس الذي تسجله المشاهدة وتؤيده التجربة (4).
أما في مجال الجنسية فيقصد بالواقعية ( ضرورة قيام رابطة حقيقية واقعية بين الفرد والدولة سواء كانت مادية أم معنوية، وهذا ما اكدت عليه محكمة العدل الدولية في الحكم الذي أصدرته في 6 ابريل 1995 في قضية ( نوتيوبوم Nottebohm) حيث ذهب إلى أن الجنسية (هي بمثابة علاقة قانونية جوهرها واقعة اجتماعية تربط بين الفرد والدولة قوامها تضامن حقيقي في الوجود ومصالح وعواطف يساندها تبادل في الحقوق والواجبات) ، وبارك الفقه بمجموعه هذه الفكرة (5) وعليه فإن حق الفرد في التمتع بالجنسية يقابله التزام الدول بفرض جنسيتها أو منحها لمن ينتمي الى مجتمعها فعلا ويرتبط بها ارتباطا حقيقيا (6)"
فيتم تقرير حق الجنسية لكل فرد يرتبط بهذه الدولة بروابط حقيقية وجدية مستمدة من موطن الفرد أو محل ميلاده أو مقر أعماله أو مشاركته في الحياة العامة أو الحياة السياسية وفيما عدا ذلك لا يجوز للدولة فرض أو منح جنسيتها لأي فرد لا تتوفر فيه هذه الروابط ، ويترتب على ذلك في حال حصوله عدم النفاذ الدولي للجنسية " ... حتى وإن كانت صحيحة وقائمة ومرتبة لجميع اثارها داخل الدولة المنظمة لها (7) فالقانون إذا لم يكن متفقا مع الواقع لم يكن مقبولا لذلك لابد من حصول التطابق بين الجنسية القانونية والحقيقة الواقعية (8) ، وهذا ما يمثل حسب وجهة نظرنا الطابع الايجابي لمبدأ الواقعية في مجال الجنسية والذي يعتبر نتيجة تترتب على الطابع السلبي له والذي يتمثل في أنه قيدا يرد على حرية الدولة في تحديد ركن الشعب فيها ، فالجنسية رابطة قانونية وسياسية واجتماعية وروحية وهذا كله يعبر عن إنتماء الفرد إلى دولة معينة فالروابط القانونية والسياسية والإجتماعية تعبر عن الانتماء المادي أما الروابط الروحية فتعبر عن الإنتماء المعنوي وهو الولاء المطلق للدولة (9) وهذا الإنتماء يترجمه الواقع الاجتماعي والترابط الفعلي بين الفرد والدولة حتى تكون للجنسية المفروضة أو الممنوحة حجية أزاء بقية الدول الأخَرَ .
ومن الجدير بالذكر ينبغي التفرقة بين الجنسية الواقعية والجنسية الفعلية ، فالجنسية الواقعية هي التي تترجم مبدأ الواقعية والذي يعني توافق وانسجام القاعدة القانونية أو النظم الوضعية مع الواقع فلا يتم الاعتراف بالقاعدة القانونية وفعاليتها واثارها دون أن تكون مستندة إلى الواقع ، لذا فالجنسية الواقعية . هي " الجنسية التي تمنح بناء على الإرتباط الواقعي والإندماج الفعلي في مجتمع الدولة ، أو هي جنسية الدولة التي يرتبط بها الشخص واقعيا بروابط جدية وحقيقية ولم تمنح له إلا بعد التحقق من هذا الارتباط " (10).
أما الجنسية الفعلية فهي الجنسية التي تربط الفرد بدولة معينة أكثر من غيرها من الجنسيات عندما يتمتع الفرد بجنسية أكثر من دولة واحدة ، لذلك تسود فيها حياة الفرد القانونية والسياسية فيتركز فيها مصالحه وصلاته ومارس فيها اكثر حقوقه المدنية والسياسية ، ويستدل عليها من خلال جملة وقائع وظروف تدل عليها وتعكس وجودها مثل أداء الالتزامات الوطنية كالإقامة ودفع الضرائب وأداء الخدمة العسكرية وممارسة الحقوق السياسية كالترشيح والانتخاب وتملك العقارات والتوظيف في الدولة، وكذلك الزواج فيها وتكوين العائلة ...... الخ ، والعبرة عندئذ باجتماع أكثر من عنصر من العناصر أعلاه في دولة واحدة للكشف عن الجنسية الفعلية للفرد (11) .
أما الجنسية القانونية والتي تعبر عن التبعية القانونية للفرد أزاء دولته (12) فهي الجنسية التي تثبت للفرد أو تمنح له لتوافر الشروط القانونية المقررة في قانون جنسية الدولة مع مراعاة مبادئ القانون الدولي (13) وتفيد انتماء الفرد إلى الدولة حتى وإن لم يكن بين الفرد والدولة ارتباطا فعليا بالعناصر سابقة الذكر كحالة اللقيط الذي عثر عليه في دولة ينص قانونها على اعتباره من رعاياها إلا إذا تبين خلاف ذلك (14) لذلك ينبغي لاعتبار الجنسية واقعية وجود تطابق بين الواقع وجنسية القانون من خلال وضع الدولة في قانون جنسيتها مدلولات الانتماء الواقعي لها كشروط قانونية يستند اليها في تقرير حق الجنسية ، وبذلك يتحول الانتماء من ميدان الواقع إلى ميدان القانون ، فتكون النتيجة تمتع الفرد بالجنسية الواقعية والتي تعد بمثابة التزام يقع على عاتق الدولة بما يتوافق مع مصالحها التي تسعى إليها سياستها التشريعية (15) .
نخلص مما سبق أن مبدأ الواقعية في مجال الجنسية يعني ضرورة وجود علاقة حقيقية مادية كانت أو معنوية بين الفرد والدولة ليتقرر له حق التمتع بجنسيتها ومن ثم انتمائه إليها على الصعيد الدولي والداخلي، وفي نطاق الأساس العائلي سوف نبحث مدى مراعاة المشرع العراقي لمبدأ الواقعية في تقرير حق الجنسية العراقية في ثبوتها تارة وفي اختيارها تارة اخرى
اولاً: مدى مراعاة مبدأ الواقعية في ثبوت الجنسية العراقية على أساس عائلي
مما لا شك فيه أن المشرع العراقي اتخذ من واقعة الميلاد أساسا لفرض الجنسية العراقية الأصلية ، سواء أكان الميلاد لأصول وطنية وبغض النظر عن محل الولادة أم الميلاد لأصول وطنية على الإقليم الوطني، وأخيرا ثبوت الجنسية العراقية الأصلية لمجرد الميلاد على الإقليم الوطني فواقعة الميلاد تحقق الاندماج والارتباط الذي تقوم عليه مبدأ الواقعية ولكن بدرجات متفاوتة قد تضيق وقد تصل إلى قمتها :
1- الميلاد لأصول وطنية دون اعتبار لمحل الولادة : نصت المادة الثامنة من قانون الجنسية رقم 42 للسنة 1924 الملغي على أنه " يعتبر عراقيا : أ - كل من كان له حين ولادته بصرف النظر عن محلها والد عراقي بعلة تولده في العراق أو اكتسابه الجنسية العراقية بطريق التجنس ، أو بالطرق المبينة في المادتين الثالثة والسابعة وهنا نلاحظ أن مبدأ الواقعية يكمن بمجرد الولادة لأب وطني وهذا ما يؤخذ عليه أنّ المشرع العراقي في قانون الجنسية الملغي قد راعى مبدأ الواقعية في تمتع الاصل بالجنسية العراقية أكثر من الفرع على الرغم من أنّ العبرة بالنص القانوني هو تمتع المولود بالجنسية العراقية أي (الفرع)، فذكرت عبارة بعلة تولده في العراق أو اكتسابه الجنسية العراقية بطريق التجنيس"، فنلاحظ أنه ركز على ولادة الأصل داخل الاقليم العراقي دون المولود ، أو اكتسابه الجنسية العراقية بالتجنس وإن تحقق مبدأ الواقعية في طالب الجنسية أمر لا يثير الجدل لأن منح الجنسية يستلزم التحقق من قبل السلطة المختصة باستيفاء مقدم طلب التجنس كامل شروط منحها وعلى رأسها الاقامة المشروعة.
ومما لا شك فيه أن استيفاء شروط منح الجنسية ما هو في الحقيقة إلا ترجمة صحيحة لمبدأ الواقعية بينما تثبت للمولود الجنسية العراقية بحكم القانون لمجرد ولادته من أصل عراقي وبغض النظر عن مكان ولادته أو اقامته، كحالة المولودين الأصول وطنية خارج العراق على إقليم دولة أجنبية مع استمرار إقامتهم فيها واندماجهم بمجتمعها، وهذا ما يفسر ضعف قوة مبدأ الواقعية في ثبوت الجنسية العراقية على أساس عائلي في ظل هذه الظروف من حيث إن الروابط المادية (الولادة لأصل وطني) ضعيفة جدا لطالما يصحبها اندماج بمجتمع أجنبي واكتساب ثقافته الفكرية وعاداته وتقاليده، أما الروابط المعنوية فيشك في وجودها أيضاً کتحصيل حاصل ، وهذا ما يؤدي إلى تلاشي مبدأ الواقعية والقضاء عليها تدريجيا جيل بعد جيل (15) ونفس الحكم يمكن توجيهه للمادة الرابعة فقره أولا من قانون الجنسية العراقي رقم 43 لسنة 1963 الملغي والمادة الثالثة فقرة أولا من قانون الجنسية العراقي النافذ (16) إذا ما فرضت الجنسية العراقية للمولود في نفس الظروف أعلاه، وهذا ما يجعل الباحث يؤيد الاتجاه الذي يذهب إلى أن مبدأ الواقعية رغم معقوليته لم يرتق لحد الأن إلى مصاف المبادئ العالمية في مادة الجنسية لوجود الكثير من الأفراد الذين يتمتعون بجنسية دول لا يرتبطون معها بروابط جدية ، ويمكن التسليم به في نطاق محدود جدا ينحصر في اعتباره معيارا أو وسيلة لترجيح احدى الجنسيات في حال التنازع الإيجابي للجنسيات (17).
2- الميلاد لأصول وطنية على الإقليم الوطني وقد نجد أن المشرع العراقي لن يكتفي بالأخذ بمعيار الميلاد لأصل وطني فحسب كضابط لفرض الجنسية العراقية الاصلية وإنّما يعززه بمعيار أخر ألا وهو وطنية واقعة الميلاد ، فينص على ضرورة دمج المعيارين مع بعض لثبوت الجنسية العراقية ، وهذا ما يعزز من قوة مبدأ الواقعية كما هو الحال في اتجاه المشرع العراقي في قانون الجنسية رقم 43 لسنة 1963 الملغي فنصت المادة الرابعة فقرة ثانيا على انه يعتبر عراقيا -2 من ولد في العراق من أم عراقية وأب مجهول أو لا جنسية له" ، وفي ذات المعنى جاءت المادة الرابعة من قانون الجنسية والمعلومات المدنية رقم 46 لسنة 1990 غير النافذ ، وكذلك مفهوم المخالفة لنص المادة الرابعة من قانون الجنسية العراقي النافذ، وهنا نجد أن مبدأ الواقعية قد وصل إلى أعلى درجاته.
ثبوت الجنسية العراقية لمجرد الميلاد على الإقليم الوطني: ويتجسد هنا مبدأ الواقعية على أساس اقليمي، فقد نصت المادة الثامنة فقرة (ب) من قانون الجنسية العراقي رقم 42 لسنة 1924 والمتعلقة بالولادة المضاعفة " يعتبر عراقيا ب - كل من ولد في العراق وبلغ سن الرشد إن كان والده مولودا في العراق وكان مقيما به عادة حين ولاده ابنه على أن لا تطبق هذه الفقرة على الشخص الذي ولد قبل 6 أب سنة 1924 وكان في تاريخ بلوغه سن الرشد من رعايا تركيا أو أي دولة انسلخت من تركيا بموجب معاهدة لوزان المؤرخة في 24 تموز سنة 1923 ويمكن القول إنّ مبدأ الواقعية يتجسد هنا حول أكثر من معيار، الأول يتمثل بولادة الطفل على الإقليم العراقي أما الثاني فيتمثل بولادة الأب على نفس الإقليم أما الثالث فيتمثل بإقامة الأب في العراق في لحظة ولاده ابنه .
ومن الجدير بالذكر أن المشرع العراقي في قانون الجنسية النافذ قد اتخذ مسارا مختلفا فيما يتعلق بالولادة المضاعفة فمنح المولود في حالة الولادة المضاعفة الحق في طلب الجنسية العراقية أي جعلها ضمن قائمة الجنسية المكتسبة وليس الأصلية وحسنا فعل المشرع العراقي حيث إنه بالإضافة إلى مراعاته لمبدأ الواقعية في تقريرها فإنّه راعى مبدأ في غاية الأهمية ألا وهو مبدأ حسن النية من حيث إنّه لم يفرض الجنسية العراقية للمولود في العراق من أصول أجنبية فقد تكون جنسية دولة أصوله توفر له مزايا افضل، فالحق أن التزام الدولة باحترام مبدأ الواقعية يكون بقدر ما يحقق مصلحة الأفراد (18) لذلك ترك له حرية اختيارها .
ثانيا : مدى مراعاة مبدأ الواقعية في اختيار الجنسية العراقية على أساس عائلي
إن الجنسية المكتسبة لا تثير شكا في مدى تحقق مبدأ الواقعية من حيث التحقق من قبل السلطة المختصة من استيفاء مقدم الطلب كافة الشروط المقررة في القانون، وهذا بحد ذاته ترجمة صريحة لمبدأ الواقعية، إضافة إلى أنّ المشرع العراقي في إطار الجنسية المكتسبة المبنية على أساس عائلي فإنّه جسد مبدأ الواقعية على معيارين أيضا كما هو الحال في الجنسية المفروضة يتمثلان ب ( الولادة لأم وطنية مع وطنية محل الاقامة ) فيتحقق بذلك الإرتباط المادي والمعنوي بين الفرد والدولة، فنصت المادة الخامسة من قانون الجنسية رقم 43 لسنة 1963 الملغي على "اللوزير أن يعتبر من ولد خارج العراق من أم عراقية وأب مجهول أو لا جنسية له عراقي الجنسية إذا اختارها خلال سنة من تاريخ بلوغه سن الرشد بشرط أن يكون مقيما في العراق وغير مكتسب جنسية اجنبية" (19) علما أنّ الاقامة المقصودة هنا ليست مجرد التواجد المادي على إقليم الدولة بل الإقامة المقترنة بنية البقاء فيما يفيد الإندماج بالمجتمع والتعلق النفسي فيه (20). نلخص مما سبق أن مبدأ الواقعية في مجال الجنسية يتحقق إذا تم فرض أو منح الجنسية بناء على وجود روابط وصلات مادية أو معنوية وبدرجات متفاوتة قد تضيق وقد تتسع حسب اتجاه المشرع في وضع شروط ثبوت أو منح جنسية الدولة، إلّا أنّه كثير من الأحيان نجد أن مبدأ الواقعية يظهر بصورة أوضح وأكثر اتساعا في إطار الجنسية المكتسبة عنه في الجنسية الأصلية ، حيث إن الدولة في الحالة الأولى تتحقق من مدى مطابقة الشروط المطلوبة في الفرد طالب الجنسية وهذا ما لا يحصل في إطار الجنسية الأصلية المبنية على أساس عائلي ، فيتمتع الفرد بالجنسية الأصلية بحكم القانون لمجرد ولادته من أصل وطني حتى وإن وقعت ولادته في دولة أجنبية مع استمرار إقامته فيها وهذا ما يضعف من ولائه لدولته الأم وبالتالي القضاء تدريجيا على الرابطة الفعلية .
___________
1- سعدي علي حسين التميمي، دور المعايير الدولية في الصياغة التشريعية لقوانين الجنسية ( دراسة مقارنة ) رسالة تقدمت الى قسم القانون في معهد العلمين للدراسات العليا 2020 ، ص 16- 19
2- د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص، مكتبة السنهوري، بيروت ،2018 ، ، ص 35.
3- سعدي علي حسين التميمي، مصدر سابق، ص 17
4- د. السيد عبد الحميد فودة ، جوهرة القانون بين المثالية والواقعية ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية 2005 ، ص 214.
5- عكاشة محمد عبد العال ، احكام الجنسية اللبنانية ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 2007 ، ص 29 وينظر : حفيظة السيد الحداد ، الموجز في الجنسية ومركز الاجانب ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2003 ،ص 17.
6- د. حفيظة السيد الحداد ، المصدر نفسه ،ص 33.
7- د. احمد عبد الكريم سلامة ، القانون الدولي الخاص ،ط 1 ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، بلا سنة طبع، ص 71، وينظر : د. عكاشة محمد عبد العال ، احكام الجنسية اللبنانية ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 2007 ، ص 80، وكذلك ينظر: سعدي علي حسين التميمي، مصدر سابق، ص 16.
8- د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون الجنسية رقم 26 لسنة 2006، مكتبة السنهوري، بيروت، 2015 ، ص 51.
9- د عبد المنعم زمزم الجنسية ومركز الاجانب في القانون الدولي والقانون المصري، كلية الحقوق جامعة القاهرة ، طبعة مخصصة للطلاب ، 2016 ، ص 45.
10- كاظم فخري علي عبد ، حق نقل جنسية الام " دراسة مقارنة" ، اطروحة مقدمة إلى مجلس كلية القانون جامعة بابل ، 2019، ص10.
11- د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص، مكتبة السنهوري، بيروت ،2018 ، ص 142-143.
12- د. حفيظة السيد الحداد ، الموجز في الجنسية ومركز الاجانب ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2003 ، ص 25.
13- ابن خلدون ، الجنسية كشرط لممارسة الدولة للحماية الدبلوماسية ، بحث منشور في مجلة المعيار ، العدد السادس عشر ، 2016، ص 24.
14- نصت المادة 3 فقرة ب من قانون الجنسية العراقي النافذ على يعتبر عراقي "ب- من ولد في العراق من ابوين مجهولين ويعتبر اللقيط الذي يعثر عليه في العراق مولودا فيه ما لم يقم الدليل على خلاف ذلك ". - كاظم فخري علي عبد ، مصدر سابق ، ص11.
15- د. حفيظة السيد الحداد ، الموجز في الجنسية ومركز الاجانب ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2003 ، ص98.
16- نصت المادة 1/4 من قانون الجنسية العراقية رقم 43 لسنة 1963 الملغي على انه "يعتبر عراقيا: 1- من ولد في العراق او خارجه لأب متمتع بالجنسية العراقية"، وكذلك نصت المادة 1/3 من قانون الجنسية العراقي النافذ على انه "يعتبر عراقيا : -1- من ولد لأب عراقي أو لأم عراقية ".
17- د. طلال ياسين العيسى ، الاصول العامة في الجنسية "دراسة مقارنة، منشورات دار البيروني للنشر والتوزيع الاردن ، 2007 ، ص 35.
18- د. عكاشة محمد عبد العال ، احكام الجنسية اللبنانية، مصدر سابق، ص 78
19- نصت المادة الخامسة من قانون الجنسية العراقي النافذ على للوزير ان يعتبر من ولد خارج العراق من ام عراقية واب مجهول او لا جنسية لع عراقي الجنسية اذا اختارها خلال سنة من تاريخ بلوغه سن الرشد الا اذا حالت الظروف ".
20- كاظم فخري علي عبد ، مصدر سابق ، ص 18.