إن من أهم وسائل الإدارة في ممارسة نشاطها بوصفها شخصاً معنوياً هم موظفيها، الذين يقومون بالأعمال بواسطة الوسائل المادية الموجودة تحت تصرفهم، فالخطأ التضميني يقع من الموظف أثناء ممارسته للنشاط الإداري، وهذه هي نقطة الاختلاف ما بين القانون المدني والقانون الإداري المتعلقة بركن الخطأ (1) ، والمسؤولية التقصيرية القائمة على ركن الخطأ فقد اختلفت التشريعات والاتجاهات الفقهية والاجتهادات القضائية حول مدلولها، فذهب مجلس الدولة الفرنسي إلى التفرقة بين نوعين من الخطأ، الأول أطلق عليه تسمية الخطأ الشخصي، الذي يصدر من الموظف التابع للجهة الإدارية من غير أن يكون للإدارة دخل في وقوع هذا الخطأ، ويتم تعويض الضرر الناتج عن خطئه من ماله الخاص أي أنّ الموظف هو من يتحمل مسؤولية خطئه وحدة، أما الخطأ المرفقي فهو الخطأ الذي ينسب إلى المرفق العام ذاته، وأن الآثر المترتب على هذا النوع من الخطأ، إن المرافق العام الذي ينتمي إليه الموظف هو من يتحمل مسؤولية هذا الخطأ ويكون التعويض من أموال المرفق نفسه (2) ، والخطأ الشخصي يتحقق عند قيام الموظف بعمل يكون ذات صلة بالمرفق الذي يعمل فيه ولم يرتكبه نتيجة القيام بأعماله الوظيفية، ويتم سؤاله عن التعويض عنه من ماله الخاص، أما الخطأ المرفقي فهو الواقع أثناء قيام الموظف بأعمال وظيفته، وبذلك تتحمل الإدارة التعويض عن الأضرار التي سببها هذا الخطأ المرفقي (3)، ولا يوجد معيار واحد يتم الركون إليه في التفرقة ما بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي، إلا أن هناك معايير قال بها الفقه للتفرقة ما بين الخطأين وهي تكون على عدة أنواع منها.
1- معيار النزوات الشخصية من أنصار هذا المعيار الفقيه ( الافريير Laferiere) ويرى أن الخطأ يكون شخصياً، إذا كان سلوك الموظف مطبوع بطابع شخصي، بينما يكون الخطأ مرفقياً إذا كان الخطأ لا يتصف بطابع شخصي، وبذلك فإن الإدارة هي من تتحمل المسؤولية (4) .
2- معيار جسامة الخطأ نادى بهذا المعيار الفقيه ( جيز (Jeze) وبمقتضى هذا المعيار يكون الخطأ المرتكب من قبل الموظف شخصياً إذا كان ذلك الخطأ على درجة عالية من الجسامة (5).
3- معيار انفصال الخطأ عن الوظيفة وقد تبنى هذا المعيار الفقيه (هوريو) ويرى بأن الخطأ يكون شخصياً إذا كان من الممكن فصله عن الأعمال الوظيفية للموظف، على عكس الخطأ المرفقي الذي يكون من ضمن الأعمال الوظيفية.
4 - معيار الغاية من تكفل ببيان هذا المعيار الفقيه (ديكي) Duguit) ويرى أن الخطأ يكون شخصي عندما تكون غاية الموظف تحقيق أهداف خاصة لا علاقة لها بواجبات وظيفته، في حين يكون الخطأ مرفقي عندما يتعلق بالوظيفة العامة (6).
وبذلك فأن الفقه الإداري الفرنسي لم يأخذ بأي معيار من هذه المعايير المذكورة أعلاه؛ لعدم وجود معيار يمكن الركون إليه (7) ولكن مجلس الدولة الفرنسي ذهب إلى التمييز بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي لقيام المسؤولية التضمينية، وفقاً لما جاء بنص المادة (11) من قانون الوظائف الفرنسي رقم (634) لسنة 1983 إذ نصت على أنه " إذ رفعت دعوى التعويض على موظف من قبل الغير بسبب خطأ مرفقي ولم ترفع جهة الإدارة المختصة دعوى التنازل، فأنه يتعين عليها في حالة عدم اثبات خطأ شخصي منفصل عن واجبات وظيفته أن تتحمل عن الموظف التعويضات المدنية التي يحكم بها ضده "، أما المشرع المصري فقد تبنى التفرقة ما بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي، وجعل الموظف مسؤول مدنياً عن الخطأ الشخصي الصادر منه، وفقاً لما نصت عليه المادة (58) من قانون الخدمة المدنية المصري رقم (81) لسنة 2016 على أنه "... لا يعفى الموظف من الجزاء استنادا إلى أمر صادر إليه من رئيسة إلا إذا ثبت أن ارتكاب المخالفة كان تنفيذاً لأمر مكتوب بذلك صادر إليه من هذا الرئيس . وفي هذه الحالة تكون المسؤولية على مصدر الأمر وحدة ولا يسأل الموظف مدنياً إلا عن خطئة الشخصي"، أما المشرع العراقي فهو لم يميز ما بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي في قانون التضمين رقم (31) لسنة 2015 ، فكل ما جاء به هو تحديده لصور الخطأ، الذي له تأثير على تقدير مبلغ التعويض النهائي (8).
أما موقف القضاء من تحديد المعايير المميزة ما بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي، ففي فرنسا فإن القضاء الإداري الفرنسي يُعد هو القضاء المبتكر لهذه التفرقة ما بين الخطأين، لكن لم يضع معياراً للتفرقة ما بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي، فقد ترك ذلك إلى حرية القاضي الإداري في الأخذ بالمعيار المقنع وحسب ظروف كل قضية، وحسب المعايير التي يلجأ إليها من حيث نية الموظف ومن حيث جسامة الخطأ المرتكب (9) ، ولكن مجلس الدولة الفرنسي قضى فيما بعد بالجمع بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي في قضية (Anguet) عندما قدم طلباً يروم فيه الحصول على تعويض بسبب الاعتداء عليه من قبل موظفي مكتب البريد مما سبب كسر في ساقه، نتيجة لدخول المكتب بعد اغلاق بابه الرئيسي وانتهاء الوقت المحدد للعمل فعندما رفعت القضية إلى مجلس الدولة الفرنسي قرر المجلس الزام الدولة بدفع التعويض له؛ كون أن الضرر الذي أصابه يعود إلى خطأين الأول شخصي يتمثل بفعل الاعتداء الصادر من قبل موظفي المكتب، والثاني خطأ مرفقي يتجسد بكون أن الباب تم اغلاقه قبل انتهاء العمل، كما أن أرضية الباب كانت سيئة مما سببت وقوع الحادث وحصول الضرر (10).
أما في مصر فأن القضاء المصري أخذ بالتفرقة بين الخطأ الشخصي والمرفقي، من ذلك حكم للمحكمة الإدارية العليا المصرية جاء فيه" ... ، من المقرر إنَّ العامل لا يُسأل إلا عن خطئه الشخصي، بمعنى أنه غير مسؤول عن الخطأ المرفقي...، ومن حيث المقصود بالخطأ الشخصي، أن يكون العمل الضار متصف بطابع شخصي يكشف عن الإنسان بضعفه وعدم تبصره، أو إن الخطأ كان جسيم يصل إلى حد ارتكاب جريمة جنائية مُعاقب عليها، أما إذا كان العمل غير متصف بطابع شخصي وينم عن موظف معرض للخطأ والصواب، فإن الخطأ في هذه الحالة يكون مصلحيا ... (11) كما أخذت محكمة القضاء الإداري في مصر بالخطأ الشخصي والخطأ المرفقي بالنسبة لتعويض الأضرار المترتبة على عدم تنفيذ الأحكام القضائية كما فرقت المحكمة بين كل من الخطأين على أساس جسامة الخطأ ونية الموظف، كما أشارت إلى إمكانية الجمع بين الخطأين(12).
وفي العراق فأن القضاء العراقي أشار في حكم قديم لمحكمة التمييز الاتحادية، إذ جاء فيه".... أنَّ المميز كان يبغي المصلحة العامة عند اتخاذه قرار المنع ولم يخالف نصاً قانونياً ولا الأنظمة المعمول بها.....، إذ إن الموظف لا يُسأل عن خطئه المصلحي بل يُسأل عن خطئه المتعمد بالأضرار بالمصلحة العامة(13).
ويرى الباحث بموجب هذا الحكم إن القضاء العراقي تبنى التفرقة ما بين الخطأ الشخصي والخطأ المرفقي في تحمل المسؤولية عن الأضرار التي أصابت المال العام.
وللخطأ التضميني المستوجب للمسؤولية التضمينية صور منها الإهمال، والتقصير، ومخالفة القوانين والأنظمة والتعليمات (14) ، فالإهمال الموجب للتضمين يُعرف بأنه " امتناع الموظف عن اتخاذ واجب الحيطة والحذر امتناعاً تسبب في أحداث ضرر بالمال العام (15)، وقد أشارت المحكمة الادارية العليا العراقية إلى موضوع الإهمال وفق ما ورد في أحد قراراتها بأنه " يكون الموظف مسؤولاً عن الأضرار التي أصابت المال العام جراء أهماله أو تقصيره" (16) وهو نفس موقف القضاء الإداري المصري الذي أكد في حكم له على أنه " كل موظف يخالف الواجبات التي تنص عليها القوانين.... أو يسلك سلوكاً معيباً ينطوي على تقصير أو إهمال في القيام بواجباته، إنما يرتكب ذنباً إدارياً يسوغ تأديبه (17).
أما الصورة الثانية للخطأ فهي التقصير ، فالأغلب الأعم يخلط بينه وما بين الإهمال، ففي قرار (لمجلس الانضباط العام (سابقاً) محكمة قضاء الموظفين حالياً، أشار فيه إلى التقصير كصورة من صور الخطأ التضميني، إذ جاء فيه لدى التدقيق والمداولة وجد أن المومأ إليه قد قصر في تدقيق سلف المقاولة ولم يبذل الحرص الكافي في أداء الواجب المعهود إليه ..." (18)، أما ما يتعلق بالصورة الثالثة الخاصة بمخالفة القوانين والأنظمة والتعليمات، فقد أشار إليه قانون التضمين العراقي رقم (31) لسنة 2015 ، من خلال النص على أنه "...، أو مخالفة القوانين والقرارات والأنظمة والتعليمات" (19).
ويمكن للموظف أن يتخلص من المسؤولية التضمينية من خلال نفي الخطأ المسند إليه، ومن ثم لا تتحقق المسؤولية بحقه، في حال إذ ما ثبت أنه قام بالعمل نتيجة أداءه الواجب، فمن شروط الإعفاء من المسؤولية التضمينية استناداً لتنفيذ القوانين بأن يكون الموظف قد قام بعمله الذي أضر به بالمال العام تنفيذاً لما أمرت به القوانين (20) ، أو أن يمارس الموظف عمله ويحسب أنه مختص بهذا العمل وأعتقد بحسن نيه بأنه لا يخفي من وراء عمله قصد سيء، وأن يبني اعتقاده على أسباب معقولة، بالإضافة إلى اتخاذه الحيطة والحذر في أداء واجبه(21)، أو تنفيذاً لأمر صادر إليه من رئيسه الذي تجب عليه طاعته وفق الشروط المطلوبة (22)، كما تنتفي المسؤولية التضمينية بحق الموظف عندما يكون في حالة الدفاع الشرعي أثناء وقوع الضرر بالمال العام (23)، فالدفاع الشرعي يخرج فعل الموظف من نطاق التجريم إلى نطاق الإباحة، وللموظف أن يتمسك بهذا الحق أمام اللجنة التحقيقية التضمينية، ولكن ذلك لم نجد له نصاً في قانون التضمين رقم (31) لسنة 2015 ، على الرغم من النص عليه في القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعدل، إذ جاء فيه " فمن أحدث ضرراً وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسه أو عن غيره كان غير مسؤول..." (24) ، يؤيد الباحث ما تم السير بموجبة في انتفاء المسؤولية التضمينية بحق الموظف عندما يكون الخطأ راجعاً لسبب خاص بالمرفق الإداري؛ كون أن الخطأ حصل أثناء قيام الموظف بأعماله الوظيفية، ومن ثم فأن التعويض عنه يكون من قبل المرفق الإداري نفسه. 
____________ 
1- د. إسماعيل صعصاع غيدان البديري، مسؤولية الإدارة عن الضرر المعنوي في القانون العراقي(دراسة مقارنة)، أطروحة دكتوراه، كلية القانون جامعة بغداد ، 2003، ص138. 
2- بن مشيش محمد حسون الخطأ في المسؤولية الإدارية (دراسة مقارنة)، رسالة ماجستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة 8 ماي 1945، 2014، ص 46 - 48. 
3- د. رأفت فودة، دروس في قضاء المسؤولية الإدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1994، ص 140. 
4- د. أبراهيم فوزي مراد المسؤولية الإدارية في المجال الطبي في النظام المصري والفرنسي، ط1، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية 2017، ص 51 - 53 
5- د. رأفت فودة، مصدر سابق، ص 142
6-  د. قيصر يحيى جعفر، الوجيز في شرح أحكام قانون التضمين العراقي رقم (31) لسنة 2015، دار الكتب والوثائق، بغداد، 2020، ص 28 - 29 
7- رشا محمد جعفر، سلطة الإدارة في تضمين الموظف في القانون العراقي (دراسة مقارنة)، أطروحة دكتوراه، كلية القانون جامعة بغداد، 2014 ، ص 84. 
8- ينظر: نص المادة (1) من قانون التضمين العراقي رقم (31) لسنة 2015. 
9- د. سامي حامد سليمان، نظرية الخطأ الشخصي في مجال المسؤولية الإدارية (دراسة مقارنة)، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 1988، ص118 
10- أشار إليه. د. سيد ،وفاء مسؤولية الإدارة عن أخطاء موظفيها، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2004، ص 20. 
11- ينظر: حكم المحكمة الإدارية العليا في مصر في (1994/3/5)، اشار إليه سمير يوسف البهي، شرح قانون نظام العاملين بالدولة، دار الكتب القانونية، القاهرة، 2003، ص1077.
12- د. رمزي طه الشاعر، قضاء التعويض (مسؤولية الدولة عن أعمالها غير التعاقدية)، دار النهضة العربية القاهرة 2008، ص 429
13-  ينظر حكم محكمة التمييز الاتحادية في 1971/12/16، أشار إليه صالح عبد الزهرة حسون، المسؤولية الإدارية لقوى الأمن الداخلي في العراق، ط1، مطبعة الأديب، بغداد، 1978، ص123. 
14- د. محمد إبراهيم دسوقي، تقدير التعويض بين الخطأ والضرر، مؤسسة الثقافة الجامعية للنشر والتوزيع، الإسكندرية، دون سنة نشر، ص372. 
15- مهند فلاح حسن، تضمين الموظف العام في القانون العراقي (دراسة مقارنة)، ط1، مكتبة القانون المقارن، 2021، ص170. 
16- ينظر قرار المحكمة الإدارية العليا العراقية رقم (310/ قضاء إداري/ تمييز/ 2017 المؤرخ في 2019/5/2 المكتب الفني، قرارات مجلس الدولة وفتاواه لعام 2019، ص 565 - 567 
17-  ينظر حكم المحكمة الإدارية العليا في مصر بتاريخ (1985/1/25). اشار إليه علي خليل ابراهيم جريمة الموظف العام الخاضعة للتأديب في القانون العراقي، الدار العربية، بغداد، 1985، ص92. 
18- ينظر قرار مجلس الانضباط العام رقم (23) في 1971/2/24 ، أشار إليه علي خليل ابراهيم جريمة الموظف العام الخاضعة للتأديب في القانون العراقي، الدار العربية، بغداد، 1985 ، ص 95.
19-  ينظر: نص المادة (1) من قانون التضمين رقم (31) لسنة 2015
20-  د. ضاري خليل حمود، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، ط1، مكتبة السنهوري، 2022، ص23.
21-  د. مازن ليلو راضي، طاعة الرؤساء وحدودها، ط1، المركز العربي للدراسات والبحوث العلمية 2017 ، ص 151.
22-  د. إبراهيم طه الفياض السلطة الرئاسية، بحث منشور في مجلة الحقوق، جامعة النهرين، كلية الحقوق المجلد السابع عشر، العدد الحادي عشر، 2004، ص5.
23- ينظر: نص المادة (42) من قانون العقوبات العراقي رقم (111) لسنة 1969 المعدل. 
24- نص المادة (2/212) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعدل.