غالباً ما يتم النص على قواعد الإسناد إلى القانون الأجنبي في القانون المدني للدولة، وبالرجوع إلى العديد من نصوص القانون المدني في قوانين الدول العربية – والتي هي مستمدة بمعظمها من القانون المدني المصري النافذ - نجد أنـه لـم يـد نـص واضح حـول تحديد القانون الواجب التطبيق على الحضانة، ولذلك قام الفقه والقضاء في وضع مبادئ وآراء لهذا التنازع ، فذهب البعض من الفقهاء إلى اعتبار الحضانة أثر من آثار الزواج، وبالتالي فهي تخضع لقانون الزوج وقت الزواج ، وعَدَّها البعض الآخر على أنها أثر من آثار الطلاق فهي تخضع لقانون الزوج وقت الطلاق، وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية في بعض أحكامها على أن الحكم بالتطليق لم يصدر لمصلحة الزوجة ولا بناء على خطأ الزوج وحده وإنما صدر لخطأ الزوجين معاً ، فإنه طبقاً للقانون المدني الفرنسي يكون الزوج أحق بحضانة ابنه ، وأنه لا مصلحة للزوجة في التمسك بالقاعدة العامة الواردة في صدر المادة /302/ من ذلك القانون، والتي تقضي بأن تكون كفالة الأولاد حقاً للزوج الذي حكـم لـه بالطلاق، بمقولة أنه لا يمكن أن تكون الحضانة للزوج تطبيقاً لهذا النص) (1) أي أن الحكم انتهى بتطبيق قانون جنسية الزوج وقت الطلاق. وذهب القضاء المصري في بعض أحكامه الى إعطاء الحضانة حكم الولاية، فقد جاء في حكم المحكمة القاهرة حيث أن واقع الأمر وأنه لم ترد في القوانين المصرية قاعدة إسناد معينة بالنسبة للحضانة ومن أجل ذلك فإن المحكمة ترى أن تأخذ في شأنها بمـا هـو مقرر من جواز تطبيق قانون الصغير الذي يجب حمايته قياساً في ذلـك علـى مـا هـو منصوص عليه في المادة /16/ من القانون المدني المصري من أنه «يسري على المسائل الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة وغيرها من النظم الموضوعية لحماية المحجورين والغائبين، قانون الشخص الذي تجب حمايته وعلى هـذا الأساس تكـون أحكام القانون الإنجليزي هي الواجبة التطبيق في شأن طلب الحضانة الراهنة باعتبار أن الصغيرين المطلوب إسناد حضانتهما إلى المدعية هما إنجليزيـان متبعاً لوالدهما الـمـدعـي الإنجليزي الجنسية) (2).

وهذا الاختلاف دفع بعض الفقهاء المصريين إلى القول: (أن مـرد الصعوبة التي واجهتها المحاكم المصرية في تعيين القانون الواجب التطبيق على الحضانة، هو أن هذه المحاكم لم تبسط البحث كافياً في تكييف الحضانة ، وهو البحث الذي تنحل على أساسه مشكله القانون الواجب التطبيق عليها، وتكييف الحضانة يخضع وفقاً للقاعدة العامـة فـي التكييف للقانون المصري ، وهو هنا الشريعة الإسلامية، بوصفها القانون العام للأحوال الشخصية في مصر، وبالرجوع إلى قواعد هذه الشريعة يتضح أن للأولاد، من حيث هم كذلك حقوق ولهم علاقات بالوالدين لها كيانها وأحكامها بصرف النظر عن علاقات هذين الوالدين، وتشمل هذه الحقوق والعلاقات ثبوت النسب وهو حق للولد والأب ، وولاية التربية الأولى، وهي الحضانة التي يعتبرها البعض حقاً للولد والبعض الآخر حقاً للحاضنة، والبعض الآخر حقاً للولد والحاضنة معاً، وبهذا تعتبر الحضانة المرحلة الأولى من مراحل الولاية على النفس ، وما دامت كذلك فإننا نفضل إخضاع الحضانة لقانون بلد الأب) (3).

ويوجد اتجاه فقهي آخر ، يذهب أصحابه الى أن الحضانة لها أثر مستقل بذاته، لذلك يجب أن يكون لها نص خاص في القانون يحسم التنازع حولها.

وحسناً فعل المشرع الكويتي، حين نص على قاعدة إسناد خاصة بالحضانة ، بموجب المادة /43 / مـن قـانون تنظيم العلاقات ذات العنصر الأجنبي رقم /5 / لسنة 1961م النافذ، والتي تنص على أنه يسري قانون جنسية الأب في الولاية على النفس وفي الحضانة وعالج القانون أيضاً وبصورة تفصيليه المسائل المتعلقة بالأبوة والبنوة وتصحيح النسب والتبني بموجب المواد /41 و 42 و 43 / من القانون ذاته ، كما أن المشرع اليمني حدد الاختصاص في القانون المدني رقم /19 / لسنة 1992م النافذ، بما يتعلق بالزواج والطلاق وبعض مسائل الأحوال الشخصية للأجانب بأن تكون برضاء الطرفين، حيث نصت المادة /26/ على ما يلي: «يرجع في الزواج والطلاق والفسخ والنفقات إلى القانون اليمني عند المرافعة برضاء الطرفين» أي أنه جعل تطبيق القانوني اليمني على الحضانة مرهون برضاء الطرفين إذا كان الزوجان أجنبيان، وفي القانون العراقي جمعت المسائل الخاصة بالبنوة الشرعية والولاية وسائر الواجبات ما بين الآباء والأولاد بقاعدة إسناد واحدة ، أخضعها لقانون جنسية الأب، بموجب المادة 4/19 من القانون المدني رقم /40 / لعام 1951م النافذ، حيث نصت على " أن المسائل الخاصة بالبنوة الشرعية والولاية وسائر الواجبات ما يسري عليها قانون الأب" ووفقاً لذلك الآباء والأولاد . بين يكون قانون جنسية الأب هو القانون الواجب التطبيق على الحضانة وعلى هذا فقد سلكت معظم التشريعات العربية بعدم النص على قاعدة إسناد خاصة للحضانة ، ويذهب الفقه والقضاء في أكثرها إلى تطبيق قانون جنسية الأب(4) ، إن خضوع  الحضانة إلى قانون جنسية الأب حسب الرأي الراجح، يثير تساؤلات عن الوقت الذي يعتد به بجنسية الأب، هل وقت انعقاد الزواج ، أم وقت ميلاد الطفـل ؟ فإذا قلنا بوقت انعقاد الزواج ، باعتبار أن النسب أثر من آثار الزواج ، فالحضانة ليست كالنسب ، وإذا قلنا بوقت ميلاد الطفل، فإنه قد يؤدي إلى تعدد القوانين الواجبة التطبيق في حالة تعدد الأبناء الذين لديهم جنسيات مختلفة وقد تختلف عن جنسية الأب، أو قد يغيّر الأب جنسيته (5) ولذلك قد توجد هناك إشكالية عديدة، ولذلك نرى ضرورة وجود نص خاص يبين القانون الواجب التطبيق على الحضانة.

___________

1- القرار رقم /38/ سنة 26 ق ، أحوال الشخصية، بتاريخ 1958/3/27م ، منشور في مجلة المحاماة ، تصدر عن نقابة المحامين المصريين، العدد الثاني السنة التاسعة والثلاثون ، أكتوبر 1958م، ص 141-144 من بحث أعده .د. فراس شيعان - جامعة بابل).

2- حكم لمحكمة القاهرة رقم /89/ والصادر في 1954/2/2م المصدر : د. جابر جاد عبد الرحمن ، تنازع القوانين، دار النهضة العربية، القاهرة، 1949م، ص 382-384 - ( من بحث أعده د فراس شيعان  - جامعة بابل) .

3- بحث تنازع القوانين في الحضانة أعده د. فراس شيعان - جامعة بابل منشور في مجلة المحقق للعلوم القانونية والسياسية - العدد الأول السنة الخامسة.

4-  مرجع سابق د. فراس شيعان أشار فيه للمصدر. انظر كتاب د. محمد وليد المصري، الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص ، ص 145 وكتاب د. عامر محمود الكسواني، تنازع القوانين ، ص170.

5- مرجع سابق، د. فراس شيعان أشار فيه للمصدر، انظر كتاب د. عبد الواحد كرم، الأحوال الشخصية في القانون الدولي الخاص العراقي ط 1 ، ص 44 .