أن الإدارة بعدها شخصية معنوية تحتاج إلى عناصر بشرية لإدارة مرافقها وتسيير أعمالها ولا يكون ذلك إلا بممثلين عنها يؤدون هذه المهام وهم الأشخاص الطبيعيون  (الموظفون)، وبغية ضمان تنفيذ أهداف الإدارة في تحقيق المصلحة العامة وإشباع حاجات المجتمع، تحتاج إلى تنظيم من خلال نظام قانوني لعمال الإدارة يكفل حقوقهم وينظم واجباتهم ويضمن عدم استغلال مراكزهم القانونية في الوظيفة العامة لأجل تحقيق منافع خاصة، وبالمقابل يؤمن لهم امتيازات رواتب ومخصصات) وغيرها وكذلك من الضمانات للحد من تعسف الإدارة.

إذ أن عنصر الوظيفة العامة هم الإدارة والأشخاص الطبيعيون وبالتالي فهناك تشريعات قانونية تنظم هذه العلاقة بين الإدارة وموظفيها لذلك سنبحث في هذا الموضوع هذه العلاقة من خلال فرعين الفرع الأول تكييف العلاقة وفق النظريات العقدية والفرع الثاني تكييف العلاقة وفق الرابط التنظيمية .

الفرع الأول

تكييف العلاقة وفق النظريات العقدية

أن علاقة الموظف في ظل القانون الخاص كانت علاقة تعاقدية وأن العقد شريعة

المتعاقدين. فالعمل الوظيفي في ظل هذه النظرية هو إيجاب وقبول من قبل الإدارة والموظف، فالعمل في ظل هذه النظريات هو عقد إجازة إذا كان العمل مادياً، وعمل وكالة إذا كان قانونياً وسنورد هنا النظريات التعاقدية ضمن هذا التكييف.

أولاً. نظرية العقد المدني

تعد هذه النظرية من أقدم النظريات التي كيفت العلاقة بين الإدارة والموظف، وأساس هذا النظرية هو القانون المدني الذي كان يطغى على القانون الإداري حينها (1).

ووفقا لهذا النظرية عد الموظف في علاقته بالدولة في مركز تعاقدي ضمن القانون الخاص، ويختلف وصف العقد طبقاً لنوع العمل الذي يؤديه الموظف العام فهو عقد إجازة أو أشخاص أو خدمات أذا كان العمل مادياً وعقد وكالة إذا كان قانونياً. مهماتهم علـى إعــداد القرارات أو تنفيذها من دون أن تكون لهم سلطات خاصة (2) إن هذه النظرية هي التي كانت سائدة في الفقهين الفرنسي والمصري حتى أواخر القرنين التاسع عشر والعشرين (3).

وقد تعرضت هذه النظرية إلى انتقاد من قبل الفقه الإداري كون العقد من الناحية الشكلية يشترط لتمامه العقد صدور إيجاب من أحد طرفي العقد يعقبه قبول مطابق من الطرف الآخر وهذا لا وجود له في علاقة الموظف العام بالدولة إذ إن قرار تعيينه غير خاضع لرضاه أو رفضه.

وكذلك من الناحية الموضوعية فأن عقود القانون الخاص يحكمها مبدأ العقد شريعة المتعاقدين وبموجبه لا تتمكن الإدارة من المساس بمركز الموظف العام أو تعديله إلا بموافقته كونه الطرف الآخر في العقد (4).

وأن تكييف هذه العلاقة يقيد الإدارة ويمنعها من تعديل مركز الموظف إلا بموافقته وهذا يتعارض مع تسيير المرافق العامة (5).

ثانياً. عقد الإذعان

نتيجة الانتقادات التي وجهت إلى نظرية العقد وعدم ملائمتها للوظيفة العامة وعلاقة الموظف العام بالإدارة لذا أنشا الفقه علاقة جديدة للموظف العام بالدولة من خلال عقد الإذعان، الذي يتمثل بتطابق إرادة الطرفين من دون مناقشة مسبقا لتحديد شروط التعيين والحقوق والواجبات الناشئة عنه كونها محددة مسبقاً وللمرشح بالتعيين الحرية في قبوله أو رفضه.

إلا أن هناك انتقادات تعرضت إليها هذه النظرية كون عقد الإذعان يتعلق بالسلع والخدمات فضلا عن إلى توفر عنصر الاحتكار ولكون الوظيفة العامة ليست سلعة وإنما هي تكليف يقع على عاتق الأشخاص ضمن شروط وضوابط محددة وكذلك الدستور العراقي المؤقت الملغى لسنة (1970) المادة (1/3) (الوظيفة العامة أمانة مقدسة وخدمة اجتماعية ).

وتحليلنا لهذه النظرية أن علاقة الموظف العام بالدولة ضمن نظرية عقد الإذعان تجانب الكثير من مقومات الوظيفة العامة وأهمها أن مركز الموظف العام لا يتم المساس به في ظل هذه النظرية.

ثالثا. نظرية عقد القانون العام

مع الانتقادات التي تعرضت اليها النظريات أعلاه. ظهرت هذه النظرية من خلال التطور الذي شهده القانون الإداري ولا سيما بعد نشوء مجلس الدولة الفرنسي وأحكام القضاء المصري المتعلقة بالوظيفة العامة فقد كانت هناك محاولات لتكييف علاقة الموظف العام بالدولة إلى عقد القانون العام أو عقد الوظيفة العامة.

فقد أصدر القضاء المصري قراره الصادر بتاريخ 13 تموز 1932 أن الموظف وأن كان في علاقته مع الحكومة من وقت دخوله للخدمة إنما يتعاقد تعاقداً خاصاً، إلا أن هذا العقد  له خصائصه بالرجوع إلى القانون العام ولا يعد عقداً مدنياً" (6) كون خصائص عقود القانون العام أنها تخول الإدارة سلطات واسعة في مواجهة المتعاقد لتحقيق المصالح العامة.

وقد تعرضت هذه النظرية للانتقاد كون هذه العقود ملزمة للجهة الإدارية والأفراد وأن تعديلها لا يتم إلا وفق شروط معينة .

الفرع الثاني

تكييف العلاقة وفق الرابط التنظيمية

تعرضت النظريات التعاقدية إلى انتقادات متعددة بسبب تفسير علاقة الموظف العامة بالإدارة وتكييفها القانوني وعدم تنظيم سير المرافق العامة نتيجة ضياع حقوق الموظف والغموض الحاصل في علاقته بالإدارة من خلال عدم ضمانه لحقوقه المالية والوظيفية .

أن العلاقة بين الموظف والإدارة هي مركز تنظيمي (7) وتخضع للقوانين والأحكام والأنظمة التي تحكم الوظيفة العامة، فالموظف ليس لديه الحق بالاعتراض على هذا التكييف كونه جاء وفق القانون وأن مركز الموظف محدد وفق شروط وضوابط قبل قرار تعيينه، فهذا المركز محدد لضمان سير المرفق العام، وتترتب على تكييف هذه العلاقة نتائج عدة منها:

1.لا أثر لرضا الشخص أو موافقته في ترتيب الآثار القانونية لتعيينه في المركز الوظيفي فالواجبات والمهام والمسؤوليات محددة ".

2. إن الموظف في مركز تنظيمي مع الدولة فالإدارة هنا لها الحق في تعديل أحكام الوظيفة العامة بإرادتها المنفردة في أي وقت من دون أن يكون للموظف أي دور في هذا التعديل (8). وتسري بحقه التعديلات التي تتم عن قوانين وأنظمة الخدمة التي تنظم مركزه ولا يتوقف سريانها على رضاه حتى لو ترتب على ذلك إلغاء الوظيفة أو تخفيض الرواتب أو زيادة الواجبات الملقاة على عاتقه  (9).

3. لكون الموظف في مركز تنظيمي فلا يجوز للإدارة أن تخالف أحكام القوانين والأنظمة للوظيفة العامة بالاتفاق معه وقبول هذه المخالفة لأن أي اتفاق من هذا النوع يعد باطلاً  (10).

4. لا يمكن للموظف أن يمتنع عن أداء مهامه في المرفق العام أو الإضراب عن العمل، أن أي تصرف من هذا النوع يعد إخلالاً خطيراً بانتظام سير المرافق العامة وعدتـــه بعـــض التشريعات عملا جنائياً لا تكتفي العقوبة الانضباطية التي تفرض بحقه بل يعاقب عليه جنائياً كما جاء في قانون العقوبات العراقي رقم (111)لسنة (1969) والتي نصت على "

اولا. يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنتين وبغرامة لا تزيد على مئتي دينار أو بإحدى هاتين العقوبتين كل موظف أو مكلف بخدمة عامة ترك عمله ولو بصورة الاستقالة أو امتنع  عمداً عن واجب من واجبات وظيفته أو عمله متى كان من شان الترك أو الامتناع أن يجعل حياة الناس أو صحتهم أو أمنهم في خطر أو كان من شان ذلك أن يحدث اضطراباً أو فتنة بين الناس أو إذا عطل مرفقاً عاماً (11).

ثانيا. ويعد ظرفاً مشدداً إذا وقع الفعل من ثلاثة أشخاص أو أكثر وكانوا متفقين على ذلك أو مبتغين منه تحقيق غرض مشترك.

5. إن المركز التنظيمي للموظف يحتم على الإدارة ضمان حقوقه، فخدمة الموظف لا تنتهـ عند تقديم استقالته بل يجب على الإدارة قبول هذه الاستقالة كي تعد خدمته منتهية وتبقى صفة الموظف العام باقية لحين البت بالاستقالة من جهة الإدارة كما جاء في قانون الخدمة المدنية رقم (24) لسنة (1960) المعدل للموظف أن يستقيل من وظيفته بطلب تحريري يقدمه إلى مرجعه المختص (12).

وفي رأي آخر بأن الموظف في مركز تنظيمي وليس علاقة تعاقديـة كـــون الدولـــة وبمحض إرادتها تحدد الشروط والقواعد القانونية التي تنظم عمل الموظف من حقوق والتزامات كونها تملك الحق في تعديل تلك الحقوق والالتزامات والإضافة عليها بما تختاره وفي أي وقت ولا يمكن الاعتراض عليها كونها حقوقاً مكتسبةً لكونها لم تدخل ضمن الحقـــوق المالية للموظف كالراتب فهو يبقى معرضاً للزيادة أو النقصان  (13).

وقد أيدت المحكمة الإدارية العليا الآراء الخاصة بأن الموظف في مركز تنظيمي بقرارها " الموظف في مركز تنظيمي عام  (14).

وقد استقر الفقه المصري على أن رابطة الموظف بالإدارة هي رابطة تنظيمية تحكمها القوانين والأنظمة والنصوص الخاصة بالوظيفة العامة من حيث التحاق الموظف، ومـدة الخدمة والنصوص المتعلقة بحقوقه وواجباته.

__________

1-  شفيق عبد المجيد الحديثي، النظام الانضباطي لموظفي الدولة في العراق، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون جامعة بغداد، 1975 ، ص28 وما بعدها.

2-  م سناء عبد طارش المركز القانوني للموظف والعامل أثناء التجربة دراسة مقارنة، بحث منشور في مجلة القادسية للقانون والعلوم السياسية، ع2، م 4 ، ك 20111،ص313.

3-  د. شاب توما ،منصور القانون الإداري دراسة مقارنة، ط1، مطبعة سلمان الأعظمي، بغداد، 1976  ، ص292.

4- د. محمد زهير جرانه، مبادئ القانون الإداري المصري، مصر، 1944،ص149.

5- د. ماهر صالح علاوي الجبوري، مبادئ القانون الإداري ، ط 1، مكتبة الذاكرة للنشر والتوزيع، بغداد ،2022 ، ص223.

6- د شاب توما منصور، مصدر سابق، ص 296.

7- رياض خليل جاسم المركز القانوني للموظف العام في القانون العراقي، بحث منشور في مجلة العدالة، ع1، س ، العراق، 1979،ص93.

8-  د. عبد الوهاب العشماوي علاقة الموظف بالإدارة، بحث منشور في مجلة العلوم الإدارية، من 1، ع1، مصر ،1959،ص111.

9- د. أنور احمد سرور نظام العاملين بالدولة والقطاع العام، مكتبة النهضة العربية، 1983 ص8.

10-  د. اذ محمد جودت الملط المسؤولية التأديبية للموظف العام، أطروحة دكتوراه، مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة القاهرة، 1967، ص 44 .

11-  المادة (364) من قانون العقوبات العراقي رقم ( 111 لسنة ( 1969).

12-  المادة ( (35) من قانون الخدمة المدنية رقم (24) لسنة (1960) المعدل.

13- د غازي فيصل ،مهدي مقالات في مجالات القانون العام والخاص، ط ا ، الجزء الثالث، دار المسلة، بغداد، 2022، ص 184.

14-  قرار المحكمة الإدارية العليا المرقم /168 / قضاء موظفين تمييز / 2016 في 2018/1/25، منشور في قرارات مجلس الدولة وفتاواه لسنة 2018، ص319.