جوز العلماء الإثبات بالكتابة والشهادة بشكل عام في الفقه الإسلامي ولم يميزوا ببينهما من حيث تطلب إصدارهما أو تصديقهما لدى جهة معينة، كما لم يقروا اختلاف الكتابة باختلاف العين الموصى بها.

لكن القوانين الوضعية ميزت بين نوعين من الأدلة الكتابية في إثبات الوصية بالأعيان، وذلك تبعاً لنوع العين الموصى بها، والجهة التي وثقت عندها الكتابة، فإن كان الكتابة صادرة عن جهة رسمية فهي حجة بما دون فيها على الجميع ولا يمكن الطعن بها إلا بالتزوير وهذا ما أكدته الفقرة الأولى من المادة (22) من قانون الإثبات العراقي والتي نصت على أولا – السندات الرسمية حجة على الناس بما دون فيها من أمور قام بها موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة في حدود اختصاصه أو وقعت من ذوي الشأن في حضوره ما لم يتبيَّن تزويرها بالطرق المقررة قانونا، أما ما ورد على لسان ذوي الشأن من بيانات أو إقرارات فيجوز إثبات عدم صحتها طبقا لأحكام هذا القانون(1).

أمَّا إن لم تكن تلك الكتابة صادرة عن جهة رسمية (موثقة رسمياً) فتعتبر دليلاً على ما دون بها بين الطرفين فقط استناداً لأحكام المادة (26) من ذات القانون والتي جاء فيها " أولا – لا يكون السند العادي حجة على الغير من تاريخه إلا منذ أن يكون له تاريخ ثابت، ويكون تاريخ السند ثابتا في أحدى الحالات التالية : أ- من يوم أن يصدق عليه الكاتب العدل . ب – من يوم أن يثبت مضمونه في ورقة أخرى ثابتة التاريخ. جـ - من يوم أن يؤشر عليه قاض أو موظف عام مختص . د - من يوم وفاة أحد ممن لهم على السند أثر معترف به من خط أو إمضاء أو بصمة أبهام أو من يوم أن يكتب أو يبصم لعلة في جسمه وبوجه عام من يوم وقوع أي حادث آخر يكون قاطعا في أن السند قد صدر قبل وقوعه .

ثانيا - ومع ذلك يجوز للمحكمة تبعا للظروف إلا تطبق الفقرة (أولا) على الوصولات (2).

ويمكن هنا الطعن بسند الوصية بالأعيان بكافة طرق الطعن القانونية، وليس التزوير فقط، هذا وقد تكون العين الموصى بها عقاراً أو تزيد قيمته عن حد معين، وهنا تطلبت بعض القوانين ومنها القانون العراقي توثيقها بشكل رسمي أمام الجهات المختصة (3).

كما أجيز إثبات الوصية بالأعيان بالشهادة فقها وقانونا كما في المادة (65) من قانون الأحول الشخصية العراقي في حالات معينة والتي نصت على "2 - يجوز إثبات الوصية بالشهادة إذا وجد مانع مادي يحول دون الحصول على دليل كتابي(4).

لكن الفقهاء المسلمين قد اختلفوا في كون أحداهما أي الكتابة والشهادة كافية لإثبات الوصية بالأعيان أم أنها غير كافية وعلى التفصيل الآتي:

يرى المالكية: إنَّ الوصية التي لا شاهد عليها لا تنفذ وإن كانت مكتوبة، بهذا يكون المالكية قد ذهبوا إلى الجمع بين الكتابة والشهادة لإثبات الوصية (5).

ویری الحنفية: أنَّ الوصية يجب لإثباتها أن تكون مكتوبة ومشهوداً عليها و اشترطوا أن تكتب أمام الشهود وإن لم تقرئ عليهم  (6).

أما الشافعية: فعندهم الكتابة وحدها غير كافية لإثبات الوصية بالأعيان بل لابد من الأشهاد  عليها (7).

ويرى الحنابلة : إنَّ الوصية بالأعيان يستحب كتابتها والإشهاد عليها لأن ذلك أحوط لما دون فيها من تفاصيل، وأحفظ للوصية عموماً، وإنَّها تثبت بالكتابة وحدها إذا كان الموصي من مشهوري الخط (8).

ومما تقدم ذكره يمكننا القول..

تثبت الوصية بالأعيان من الجانب الشرعي بـ (البينة ) شخصية كانت تلك البينة أم كتابية، وأنَّ الوصية بالأعيان المكتوبة غير المشهود عليها باطلة عند جمهور الفقهاء المسلمين، أما الحنابلة فيرونها صحيحة إذا عرف أنَّها كتبت بخط الموصي وكان الأخير شهير الخط.

ونرجح رأي الجمهور الفقهاء في إثبات الوصية بالأعيان لما فيه من أدلة مقبولة منطقياً، وأنه الرأي الأصلح للتطبيق في الوقت الحاضر بسبب انتشار التزوير وهجر الدين، والله تعالى اعلم.

وهنا تثار بعض التساؤلات أهمها.

1-هل أن انفراد أحدى أدلة الإثبات المذكورة (الكتابة والشهادة )كافية قانوناً لإثبات الوصية بالأعيان ؟

2- وما هو نوع الكتابة المطلوبة لإثبات الوصية بالأعيان هل هي الكتابة الرسمية أم العادية؟

3- هل يجب أن تكون الكتابة مختومة أو مبصومة ببصمة أصبع الموصي؟ وما حكم خلوها منها؟

وللجابة على هذه التساؤلات نقول...

ومع أنَّ المشرع العراقي قد أورد عبارة (لا تعتبر (الوصية) في المادة (65) من قانون الأحوال الشخصية العراقي، وهذا يقتضي بطلان الوصية بالأعيان غير المكتوبة، لكنَّه لم يقصد جعل الكتابة ركناً لإنعقاد الوصية لا تقوم من دونه بل قصد أنَّها وسيلة من وسائل إثباتها كما أجاز إثباتها بدليل غير موثق رسمياً أو بالإشهاد عليها وبذلك يكون انفراد أحداها كافياً لإثبات الوصية حسب قناعة المحكمة، وهذا ما أكدته محكمة التمييز الاتحادية العراقية في العديد من قراراتها مثل.

القرار المرقم 37 / وصية / 2010 المؤرخ في 2010/8/29

مبدء الحكم " وجوب توثيق الوصية لدى كاتب العدل عملاً بحكم المادة (1/65) من قانون الأحوال الشخصية هو لإثبات الوصية وليس شرطاً لإنعقادها وبالتالي يجوز إثبات الوصية بدليل كتابي غير مصدق أو بالشهادة عند تحقق المانع الأدبي" .

نص الحكم " لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيأة العامة في محكمة التمييز الاتحادية وجد أنَّ الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً ، ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد أنَّه غير صحيح ومخالف للقانون ، ذلك أنَّ المحكمة لم تتبع قرار النقض الصادر عن هذه المحكمة بالعدد 256 / هيأة عامة / 2008 في 2009/2/10 رغم وضوحه والتفاصيل الوافية التي وردت فيه ، حيث انتهت في حكمها المميز إلى رد الدعوى بحجة عدم تحقق المانع الأدبي الذي يمنع من مراجعة كاتب العدل لتوثيق الوصية موضوع الدعوى وبعيداً جداً عما انتهى إليه القرار التمييزي المشار إليه لإثبات حقيقة أن وجوب توثيق الوصية لدى كاتب العدل عملاً بأحكام المادة (1/65) من قانون الأحوال الشخصية النافذ إنما هو لإثبات الوصية وليس شرطاً لإنعقادها أو صحة التصرف القانوني بإنشاء الوصية وبالتالي يجوز إثبات الوصية بدليل كتابي غير مصدق لدى كاتب العدل أو بالشهادة عند تحقق المانع الأدبي عملاً بالفقرة الثانية من المادة المشار إليها أو بإقرار الورثة بصحتها وبما أنَّ البينة  الشخصية التي استمعت المحكمة إليها بعد قرار النقض قد انصبت على مسألة مدى إمكانية مراجعة المحاكم ودوائر كتاب العدول خلال فترة صدور الوصية هو الأمر لا علاقة له بما انتهى إليه قرار النقض وبالرغم من أن بيئة المدعي أكدت تنظيم الوصية أمام تلك البينة فإنَّ المدعي يستند في دعواه إلى دليل كتابي (وصية مكتوبة) سبق وإنَّ ثم إجراء المضاهاة عليها وصدر تقرير الخبراء المختصين بشأنها بعدد (توا /2007/10) المتضمن أنَّ التوقيع الموقع في ورقة الوصية المؤرخة 2003/9/27 والمنسوب للموصي المحامي (ص) يطابق نماذج تواقيعه... المتخذة جميعاً مقياساً للتطبيق مما كان يتعين على المحكمة اتباع قرار النقض المشار إليه وملاحظة سند الوصية المكتوب وثبوت صدوره عن الموصي وإصدار الحكم على ضوء ذلك ونظراً لعدم مراعاتها لذلك ممَّا أخل بصحة حكمها المميز لذا قرر نقضه وإعادة إضبارة الدعوى إلى محكمتها للسير فيها وفقاً للنهج أعلاه على أن يبقى رسم التمييز تابعاً للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في 18 / رمضان / 1431 هـ الموافق 2010/8/29 (9). ومن خلال القرار أعلاه يتبيَّن لنا أنَّ القضاء العراقي قد استقر على الأخذ بكافة وسائل الإثبات للإثبات الوصية.

هذا وقد جاء نص المادة (65) من قانون الأحوال الشخصية العراقي مطلقاً من ناحية بيان نوع الكتابة أو الجهة التي صدرت عنها، لكن قانون الثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979م قد قيد هذا الإطلاق باعتباره قانوناً خاصاً بالإثبات كما تقتضي القواعد القائلة (الخاص يقيد العام والمطلق يجري على أطلاقه ما لم ترد قاعدة في قانون خاص تقيده، ففي الفقرة الثانية المادة (42) منه قيدت الكتابة بحضور شاهدين يوقعان على الوصية ويتم تدوينها من قبل موظف عام مختص "ثانيا : لا يعتد بالسندات التي تذيل بالأختام الشخصية عدا السندات التي تذيل بالختم الشخصي المصدق من الكاتب العدل للمعوق المصاب بكلتا يديه على أن يتم ذلك بحضور المعوق شخصيا مع شاهدين أمام موظف مختص (10).

وهنا تكون الإجابة أنَّه يجب أن تكون كتابة الوصية بالأعيان وخصوصا إذا كانت قيمة العين الموصى بها تزيد عن خمسمائة دينار موثقة رسمياً.

هذا وقد أوجب قانون الأحوال الشخصية العراقي أن تكون الوصية موقعة من الموصي أو مبصوم بختمه أو طبعة إبهامه وهذا ما ورد في الشطر الثاني من الفقرة الأولى من المادة 65 من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188لسنة 1959 المعدل والتي نصت على "لا تعتبر الوصية إلا بدليل كتابي موقع من الموصي أو مبصوم بختمه أو طبعة ،إيهامه، فإذا كان الموصى به عقاراً أو مالاً منقولاً تزيد قيمته على خمسة آلاف دينار وجب تصديقه من الكاتب العدل (11).

وهنا اشترط توقيع الوصية باعتبارها سنداً عادياً، وإنَّ الشرط الأساسي في هذا النوع من السندات هو التوقيع، أما الختم و البصمة فلا يعتد بهما لإثبات الوصية بالأعيان مالم يكونان أمام موظف عام مختص استناداً لأحكام المادة (42) من قانون الأثبات العراقي النافذ والتي نصت على "(أولا – لا يعتد بتوقيع السند ببصمة الإبهام إلا إذا تم بحضور موظف عام مختص أو بحضور شاهدين وقعا على السند وإذا تبين أنَّ الشاهدين قد تواطئا مع من حرر السند لمصلحته في استحصال بصمة الإبهام فللمحكمة أن تحكم بتعويض يتناسب والأضرار التي أصابت صاحب البصمة جراء ذلك. ثانيا – لا يعتد بالسندات التي تذيل بالأختام الشخصية (12).

لكن لا نرى أنَّ خلو سند الوصية من توقيع أو ختم الموصي وباعتباره سنداً عادياً استناداً لأحكام المادة (65) من قانون الأحوال الشخصية العراقي سبباً كافياً لإبطالها ويمكن اعتباره مبدأ ثبوت بالكتابة التي يمكن قانونياً اقامة البينة على صحتها، كما لا نرى ضرورة لهما أصلا؛ بسبب سهولة تزويرهما في الوقت الحاضر وكثرته.

أما البصمة فنرى ضرورتها في سند الوصية؛ بسبب استحالة تزويرها وإنَّها تكشف عن صاحبها بسهولة ويسر من خلال عملية قضائية تعرف بعملية المضاهاة) التي وردت في المادة (40) من قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979م إذا أنكر من نسب إليه السند خطه أو امضاءه أو بصمة إبهامه أو انكر ذلك من يقوم مقامه أو ادعى الوارث الجهل به وكان السند منتجا في الدعوى قررت المحكمة إجراء المضاهاة مع إيداع السند في صندوق المحكمة بعد تثبيت حالته وأوصافه والتوقيع عليه من القاضي أو رئيس الهيئة  (13).

لكن هذه العملية لها عيب وهو الحاجة إلى بصمة أخرى للشخص لإجراء عملية المضاهاة عليها، ولا يوجد في بلدنا العزيز سجل يحوي بصمات كلُّ أفراد الشعب لذلك ندعو إلى إنشائه؛ لأنَّه يسهل كثيرا في عمليات الإثبات وله فوائد عديدة أخرى على رأسها تقليل الجرائم وسهولة كشفها.

هذا وتجدر الإشارة إلى أن قانون الأحوال الشخصية العراقي ألزم الموصي على تصديق وصيته إن كانت قيمتها تزيد عن الحد الأعلى لدى الكاتب العدل، والذي يماس اختصاصاته استناداً الأحكام المادة (11) من قانون كتاب العدول والتي نصت على يمارس الكاتب العدل ما يأتي: أولاً- تنظيم وتوثيق التصرفات القانونية كافة إلا ما استثنى بنص خاص ويقصد بالتنظيم والتوثيق: أ- التنظيم- تدوين السند مباشرة من الكاتب العدل حسب طلب ذوي العلاقة على أوراق معدة لهذا الغرض، مع مراعاة ما تنص عليه القوانين الخاصة بهذا الشأن ب- التوثيق - تصديق الكاتب العدل على تواقيع أو بصمة إبهام كلُّ من ذوي العلاقة في السند المنظم منهم وعلى اعترافهم بمضمونه

رابعا - تسجيل التصرفات القانونية الواردة على المكائن وفق الإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون (14).

وهو شرط لإثباتها وليس لإنعقادها كما جاء في القرار سابق الذكر، ومن خلال المادة المذكورة يتبيَّن لنا أن قانون الكتاب العدول مع تسجيل التصرفات و العقود الواردة على الأعيان على نحو مباشر لدى كاتب العدل أو غير مباشر لدى الجهات المختصة الأخرى؛ لذا لا يمنع تصديقها لدى المحكمة، وهذا ما عليه العمل في المحاكم العراقية.

وكما أورد قانون التسجيل العقاري العراقي قيداً آخر على الوصية بالأعيان العقارية، وهذا ما تضمنته الفقرة الأولى من المادة (249) والتي جاء فيها تسجل الوصية الواردة على حق الملكية العقارية سواء كانت الوصية بالتمليك أو بصرف ثمن العقار الوصية بالعين أو بريع العقار بعد وفاة الموصي وذلك بالاستناد إلى الأحكام القضائية الحائزة درجة البتات أو الحجج الشرعية والوصية المنظمة من الكاتب العدل ما لم يعترض عليهما من قبل ذوي العلاقة (15).

وهنا يكون هذا القانون قيد إثبات الوصية بالأعيان العقارية موجباً تسجيلها لدى دائرة التسجيل العقاري المختصة ويستوي في ذلك ما إذا كانت الوصية بالتمليك أو صرف ثمن العقار أو بريع العقار فأي تصرف يرد على العقار يوجب القانون تسجيله لدى الدائرة المختصة.

وهنا يثور التساؤل عن إمكانيه الركون إلى الكتابة غير الموثقة بشكل غير رسمي في إثبات الوصية؟ وما هو اعتبارها في إثبات التصرفات بشكل عام والوصية بشكل خاص؟ وهنا أجابت محكمة التمييز العراقية عن هذا التساؤل من خلال قرارها المرقم 226 / إثبات / 2007

الصادر بتاريخ / 2007/6/20م ، والذي جاء فيه مبدء الحكم إنَّ مبدأ الثبوت بالكتابة يجعل وجود الحق محتملاً ولا وليس مؤكداً، وفي هذه الحالة يجوز سماع البيئة الشخصية لإثبات الادعاء إضافة إلى أنَّ المانع الأدبي أجاز سماع البينة الشخصية لإثبات التصرف القانوني مهما بلغت قيمته".

نص الحكم لدى التدقيق والمداولة من قبل الهيئة الموسعة المدنية في محكمة التمييز الاتحادية ، وجد أنَّ الطعن التمييزي واقع ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلاً، ولدى النظر في الحكم الاستئنافي المميز ، وجد أنه غير صحيح ومخالف للقانون وذلك ؛ لأن محكمة الاستئناف وان اتبعت القرار التمييزي المرقم 847/ استئنافية / منقول / 2005 في 2006/1/19 إلا أنها توصلت إلى نتيجة غير صحيحة؛ وذلك لأن مبدأ الثبوت بالكتابة على فرض وجوده فإنَّه يجعل وجود محتملاً وليس مؤكداً وفي هذه الحالة أجاز القانون الاستماع إلى شهادة الشهود لإثبات الادعاء، ولما كان في هذه الدعوى أيضاً وجود للمانع الأدبي بين طرفيها لوجود القرابة والمصاهرة فإنَّ القانون يجيز في هذه الحالة أيضاً الاستماع إلى البيئة الشخصية لإثبات التصرف القانوني مهما بلغت قيمته فيكون الركون إلى البينة الشخصية جائز في هذه الدعوى لوجود الجواز القانوني للاستماع إليها إلا أنَّه بالرجوع إلى البينات الشخصية المستمعة بالدعوى فإنَّها لم تثبت الادعاء وبالتالي فلا يمكن اعتبارها دليل غير كامل حتى يمكن تعزيزه باليمين المتممة ولهذا يتعين في هذه الحالة تكليف المدعي بإثبات دعواه وحصر شهوده للاستماع إليهم وكذلك الاستماع إلى شهادة الأشخاص أو أصحاب محلات الصيرفة الذين أرسل المدعي المبالغ عن طريقهم وتكليفهم بإبراز ما يعزز ذلك من وصولات استلام إن وجدت، وفي حالة عجز المدعي عن إثبات ادعائه منحه حق تحليف المدعى عليهما اليمين الحاسمة وحيث إنَّ المحكمة أصدرت حكمها دون ملاحظة ما تقدَّم ممَّا أخل بصحته ، لذا قرر نقضه وإعادة الدعوى إلى محكمتها للسير فيها وفق ما تقدَّم وعلى أن يبقى رسم التمييز تابعاً للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في / جمادي الآخرة / 1428هـ الموافق 2007/6/20م (16).

____________

1- مادة 22 من قانون الإثبات العراقي المرقم 07 السنة 1979م.

2- مادة 26 من قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979م.

3- عوض عبد الله أبو بكر ، نظام الإثبات في الفقه الإسلامي، العدد 63 ، ص118، الناشر مجلة الجامعة الإسلامية بالمدينة المنورة – المادة 11 من قانون الكتاب العدول العراقي رقم 33 لسنة 1998 المعدل - المادة 249 من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم 43 لسنة 1971 المعدل.

4- قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 م .

5- عيسى بن سهل بن عبد الله الأسدي الجيلاني القرطبي الغرناطي أبو الأصبع، ديوان الأحكام الكبرى أو الأعلام بنوازل الأحكام وقطر من سير الأحكام، تحقيق يحيى مراد ، ج 1، ص 71 ، الناشر دار الحديث القاهرة 2007م.

6- محمد بن احمد بن أبي سهل شمس الأئمة السرخسي المبسوط،  الناشر دار المعرفة بيروت 1993م، دون رقم طبعة ، ج18، ص172

7- شمس الدين محمد بن احمد بن علي بن عبد الخالق الأسيوطي الشافعي ، جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود، ط 1 ، ج 1، ص 358 ، الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1996م.

8- أبو محمد موفق الدين عبد الله بن احمد بن محمد الشهير بابن قدامة المقدسي المغني، تحقيق د. عبد الله بن عبد المحسن التركي، د. عبد الفتاح محمد الحلو، ط 2،  الناشر عالم الكتب الرياض السعودية 1997م، ج8 ص 170 وما بعدها.

9- متاح على الموقع الرسمي لمحكمة التمييز العراقية، على الرابط (https://www.nic.in

10-  نصت المادة 42 من قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979م.

11- الشطر الثاني من الفقرة الأولى من المادة 65 من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 88 السنة 1959 المعدل.

12- المادة 42 من قانون الأثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979م.

13- المادة 40 من قانون الأثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979.

14-  المادة 11 من قانون الكتاب العدول العراقي رقم 33 لسنة 1998 المعدل.

15- الفقرة الأولى من المادة 249 من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم 43 لسنة 1971 المعدل.

16- متاح على الموقع الرسمي لمحكمة التمييز العراقية على الرابط https://www.hjc.iq