إن اختصاص محاكم دولة القاضي للنظر بالمنازعات ذات العنصر الأجنبي بسبب التبعية السياسية أو الجنسية الوطنية) يتيح الفرصة للقاضي الوطني لتطبيق قانونه بسبب الدعوى، ومن نافلة القول أن الأخيرة الدعوى) تم تعريفها في قانون المرافعات العراقي رقم (83) لسنة 1969 المعدل بأنها عبارة عن طلب شخص حقه من أخر أمام القضاء  (1).

وبما أن جميع الإجراءات القضائية التي تتطلبها الدعوى ابتداء من التسجيل لحين ص دور الأحكام والطعن مرورا بالأهلية اللازمة لمباشرة هذا الحق فضلا عن توافر المصلحة فيه هي مسائل يتداخل فيها الإجراء مع الموضوع ، إيضاحا لذلك التداخل سيتم بحث تطبيق قانون القاضي بشأن التبعية السياسية على فقرتين الأولى لتطبيق قانون القاضي على مسائل الإجراءات والثانية لتطبيق ذلك القانون على مسائل الموضوع كما يلي .

أولا: تطبيق قانون القاضي على مسائل الإجراءات//

انطلاقا من نص المادة ( 28 ) من قانونا المدني التي قالت إن: (قواعد الاختصاص وجميع الإجراءات يسري عليها قانون الدولة التي تقام فيها الدعوى أو تباشير فيها الإجراءات) وكذلك نص المادة (22) من القانون المدني المصري التي قالت: (يسري على قواعد الاختصاص وجميع المسائل الخاصة بالإجراءات قانون البلد الذي تقام فيه الدعوى، أو تباشر فيه الإجراءات) يمكن القول بأن كل من القانونين واضحين في مسألة خضوع الإجراءات القضائية لاختصاص قانون القاضي بشكل منفرد.

وتتمثل هذه الإجراءات ابتداءا بتسجيل الدعوى والمواعيد المحددة لحضور الأطراف وسير الخصومة في المرافعات وإيقافها وانقطاعها وانتهاء بطرق الطعن بعد صدور الأحكام، وقيل بحق أن كل دولة تسعي في تنظيم هذه الإجراءات لحماية مرفق مهم من مرافق الدولة ومنع التعسف وتحقيق العدالة القضائية (2).

ويبرر خضوع قواعد الإجراءات القانون القاضي بأنها قواعد تنظم مرفق من مرافق الدولة العامة والمهمة واتصال ذلك بقواعد قانون دولة القاضي التي تنظم السلطة العامة فيها وبنفس الوقت سعى (دولة القاضي) للمحافظة على حقوق الأطراف ومنع التعسف وتحقيق العدالة.(3)

ثانيا: تطبيق قانون القاضي على المسائل الموضوعية //

إذا كانت مسألة خضوع الإجراءات القانون القاضي قاعدة أتفق عليها القانون العراقي والمصري ،(4) وبررها الفقهاء بأنها من المسائل التي تتعلق بالسلطة العامة للدولة في تنظيم مرافقها العامة والمحافظة على حقوق الأطراف ومنع التعسف وتحقيق العدالة ومن ثم تفوق قانون القاضي فيها على القانون الأجنبي (5) , إلا أن هذا التفوق لا يمكن القول به في المسائل الموضوعية لأسباب عدة أهمها ما يتعلق بالتداخل بين المسائل الإجرائية والموضوعية ، وكذلك عدم وجود معيار واضح للتفرقة بينهما حتى في قوانين المرافعات المعنية بتحديد الاختصاص (6)

فالأهلية مثلا تنقسم إلى أهلية وجوب واهلية أداء وتطبيق قانون القاضي بشأنها لا يكون بوتيرة واحدة إذ يطبق في حالة أهلية الوجوب إذا كان قانون القاضي يمثل موضوع الحق المدعى به في حين أن أهلية الأداء وهي القدرة اللازمة لمباشرة الحق في التقاضي فهي لا تخضع لقانون القاضي وإنما تخضع للقانون الشخصي لأنها من مسائل الأحوال الشخصية وتحصر القوانين المختلفة خضوعها له (القانون الشخصي)  (7)

أما عن شرط المصلحة فهناك من ينظر إليه من ناحيتين الأولى تتعلق بكونه يمثل حماية الحق عائد الشخص ومن ثم يخضع لقانون محله كما هو الحق في عقار أي القانون الموضوعي أما إذا كانت تتعلق بحالة قائمة أو أنية فهي من المسائل الإجرائية وتخضع لقانون القاضي (8) , في حين يلاحظ أن أحد الفقه تردد في مسألة خضوع شرط المصلحة لأي من قانون القاضي أم القانون الذي يحكم الموضوع (9).

وهذا الأمر ينطبق في الوقت نفسه على مسائل الإثبات لأن الفقه قسم مسائل الإثبات إلى موضوعية كما هو الحال في إثبات الحق في حال معين أو إثبات النسب الشرعي باعتباره محلا للإثبات ومن ثم تخضع للقانون الموضوعي في حين أخضع لقانون القاضي مسألة القرائن القضائية وطرق وأدلة الإثبات باعتبارها من الإجراءات (10) , في حين جانب أخر أخضع طرق الإثبات تلك القانون القاضي مستند على كونها مسألة تقديرية تخضع لتقدير القاضي في الأحوال المفروضة وليس كونها من مسائل الأجراءات.(5)

وإن كنا قد خلصنا إلى أن ما يدخل في المسائل الإجرائية عبارة عن تنظيم ممارسة إجراءات التقاضي وهي تخضع لقانون القاضي في حين تخضع المسائل الموضوعية سواء في الإجراءات أم الإثبات القانون الموضوع إذ تخضع جميعأ لقانون محلها وليس قانون القاضي ومن ثم نكون أمام حالة من حالات تطبيق القانون الأجنبي وما يرافق هذا التطبيق من صعوبة التعرف وإثبات القانون الأجنبي نفسه وأن تم تجاوز مسألة الاثبات تنهض مسألة تفسير القانون الأجنبي وطرق التفسير والسريان الخاصة به والمنهج المعتمد في دولة القانون الأجنبي ، كما أن حماية حقوق الأطراف وصيانة توقعاتهم ورعاية سرعة حسم الدعاوى وخفض النفقات اللازمة لها لا يقدح منها تطبيق قانون القاضي بشأن المسائل الموضوعية كما هو الحال في المسائل الإجرائية ولعل المشرع العراقي كان مدركة لذلك عندما نص في المادة ( 13) من قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 المعدل على أن (أولا//يسري في شأن أدلة الإثبات قانون الدولة التي يتم فيها التصرف القانوني، ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تطبق القانون العراقي إذا كان دليل الإثبات فيه أيسر من الدليل الذي يشترطه القانون الأجنبي) وهو نص يترجم تمام حالة الصعوبات التي ذكرناها والمصاحبة لتطبيق القانون الأجنبي بالعموم سواء بالمسائل الإجرائية أو الموضوعية وخاصة في المسائل الأخيرة. ومما يؤكد ذلك حكم محكمة النقض المصرية المؤرخ في 8 كانون الثاني من عام 1953م الذي اتجهت فيه إلى أعمال القانون الأجنبي واجب التطبيق إذا كان نفسه هو القانون الشخصي للطرفين على المسائل المتعلقة بموضوع الدعوى وأدلة الإثبات فيها وقالت (لما كان أطراف الدعوى فرنسيين والقانون واجب التطبيق في هذا الخصوص هو القانون الفرنسي سواء فيما يتعلق بموضوع الدعوى أو في الدليل المقبول فيها) (12) ويشكك جانب من الفقه المصري بصواب هذا التوجه في الحكم المتقدم ويرى أن يكون المبدأ هو تطبيق قانون القاضي بشأن قبول الدليل المقدم للمحكمة المذكورة من عدمه إلا إذا كان الدليل المقدم في الدعوى وثيق الصلة بموضوعها عندها يتم أعمال القانون الأجنبي واجب التطبيق على مسائل الدعوى الموضوعية والادلة فيها وألا يقتصر ذلك على جنسية للأطراف (13).

إن الدولة لها الحرية في تنظيم جنسيتها ومن ثم فإن القاضي سوف يقوم بتطبيق قانونه في القضايا التي تتضمن الجنسية الوطنية لأحد أطرافها بالنسبة له لأن الجنسية تمثل أحد المعايير الذي يحدد سيادة الدولة وحقها في ممارسة سلطتها على مواطنيها (14).

وبناء على ذلك فأن القاضي الوطني سوف يطبق قانونه الوطني على النزاع المعروض امامه لوجود الصفة الوطنية لأحد أطرافه لكونه يحمل الجنسية الوطنية وتؤكد ذلك المادة (2/33 ) من قانوننا المدني التي قالت بأن (على ان الاشخاص الذين تثبت لهم في وقت واحد بالنسبة إلى العراق الجنسية العراقية وبالنسبة إلى دولة اجنبية أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدول فالقانون العراقي هو الذي يجب تطبيقه ) وبنفس الاتجاه نص المادة 2/25)  )من القانون المدني المصري على أن الأشخاص الذين تثبت لهم في وقت واحد بالنسبة الى مصر الجنسية المصرية ، وبالنسبة إلى دولة أجنبية أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدول، فالقانون المصري هو الذي يجب تطبيقه) ومن ثم أن حالة وجود التبعية السياسية لدولة القاضي (الجنسية الوطنية) تعتبر من حالات تفوق قانون القاضي وتوحيده للاختصاص القضائي والتشريعي فيها .

_________

1- المادة الثانية من قانون المرافعات العراقي رقم 83 لسنة 1969 المعدل.

2- د. هشام علي صادق ود. عكاشة عبدالعال ،التنظيم القانوني الموضوعي والاجرائي للعلاقات الخاصة الدولية ، جزء 2 ، 2011  ، ص 195-203 ود. هشام خالد ، مصدر سابق ، ص 146 وما بعدها وعبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص ، ط1 ، مكتبة السنهوري ، بغداد ، 2013 ، ص 364 .

3- د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي, القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص 364؛ ود. هشام علي صادق، القانون الدولي الخاص ، تنازع الاختصاص القضائي،  ص 200.

4- نص المادة 28 من القانون المدني العراقي، والمادة 22 من القانون المدني المصري

5- أنظر ص (115) من الأطروحة.

6-  د هشام علي صادق ود. عكاشة محمد عبدالعال ، التنظيم القانوني ، مصدر سابق ، ص 201. د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي, القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص365.

7- نصت المادة (18) من قانوننا المدني على أن ( الأهلية تسري عليها قانون الدولة التي ينتمي إليها الشخص بجنسيته) ونصت المادة (111) على أن ( الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم يسري عليها قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم..) ونصت المادة (3) من القانون المدني الفرنسي المعدل على أن ( يخضع الفرنسيون حتى المقيمون منهم في البلدان الأجنبية ، للقوانين التي أحوالهم الشخصية وأهليتهم ).

8- د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي, القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص 366.

9- د. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، الدر الجامعية ، بيروت ، لبنان , ص.243

10-  د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي, القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص367.

11- د. هشام علي صادق, القانون الدولي الخاص ، تنازع الاختصاص القضائي ، مصدر سابق ، ص 220.

12-  د. هشام علي صادق , القانون الدولي الخاص، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2004  ،  ص 220.

13- المصدر السابق ، ص 220-221

14- د. أحمد قسمت الجداوي, حرية الدولة في مجال جنسيتها دراسة تأصيلية ، بلا مكان طبع , 1979 ، ص 3.