إن القواعد ذات الأصل القضائي تعد من مصادر القواعد الموضوعية للقانون الدولي الخاص، وهي قواعد أوجدها القضاء بخصوص مسائل التجارة الدولية كذلك، شأنها شأن القواعد الموضوعية ذات المصدر التشريعي الداخلي، إذ كان القضاء دور بارز في معالجة بعض أوجه القصور وعدم ملاءمة قواعد الإسناد لحل مشکلات تنازع القوانين، لإيجاد قواعد موضوعية تنطبق مباشرة على موضوع النزاع(1). فقد اخذ القضاء الفرنسي زمام المبادرة بشأن إيجاد قواعد موضوعية تتجاوب مع التطور الذي حدث أخيرة في مجال عقود العلاقات الدولية الخاصة، خلافا لما هو مألوف ومستقر في نظامه القانوني الداخلي(2)

ويتضح من خلال التطور التاريخي لقضاء محكمة النقض الفرنسية بشأن ما أرساه من قواعد موضوعية في القانون الدولي الخاص، انه لم يعلن منذ البداية أنه ابتدع مثل هذه القواعد الموضوعية ذات التطبيق المباشر، لتنطبق على منازعات العقود التجارية الدولية دون حاجة إلى منهج الإسناد، بل انه حاول التستر وراء الإعمال التقليدي لقواعد الإسناد أو لأفكار أخرى يقوم عليها منهج الإسناد ذاته كالنظام العام، وذلك حتى يضفي على هذه القواعد السمة الموضوعية في إطار هذه المبادئ العامة، حتى إذا أكتسبت حلوله طابعا عاما مجردا نتيجة استقرار الأخذ بها من جانبه و من جانب ممارسي التجارة الدولية، فانه لم يتردد في الإعلان عن استقلال هذه الحلول بوصفها قواعد قانون دولي خاص موضوعي(3)، لذلك كان مسلك القضاء الفرنسي متذبذبة بعض الشيء الأمر الذي دفع جانبا من الفقه (4) إلى القول بان هذا القضاء تدور ولم يتطور بشأن إرساء هذه القواعد.

والسؤال الذي يمكن أن يطرح نفسه هنا هل من الصحيح القول بأن القضاء يقرر قاعدة موضوعية بعيدا عن منهج الإسناد؟ وفي أية مناسبة يقر القضاء مثل هذه القواعد الموضوعية؟ وما مبررات القواعد الموضوعية التي أرساها القضاء؟.

إن الإجابة عن هذه التساؤلات ستتضح لنا من خلال استعراض القرارات التي أقر من خلالها هذا القضاء القواعد الموضوعية وبيان رأي الفقه بشأنها.

القضية الأولى: قضية "Messageries Maritimes': في حكم المحكمة النقض الفرنسية (5) صادر في قضية "Messageries Maritimes"، قرر صحة شرط الدفع بالذهب المدرج في عقد دولي خاضع للقانون الكندي الذي تقضي أحكامه ببطلان هذا الشرط، وأكدت المحكمة في حكمها أن من حق المتعاقدين الاتفاق على شرط الدفع بالذهب ولو كان ذلك مخالفة للأحكام الآمرة في قانون العقد لمخالفة هذه الأحكام للنظام العام الدولي(6).

وهذا الحكم اظهر قاعدة موضوعية في إطار القانون الدولي الخاص الفرنسي، مضمونها جواز الاتفاق على شرط الدفع بالذهب في العقود الدولية حتى لو كان ذلك الأمر غير جائز في إطار العقود الداخلية، إلا أن المحكمة استندت إلى منهج الإسناد و إلى فكرة النظام العام لتبرير هذا الحل.

وكان هذا الاستناد خاطئا من وجهة نظر بعض الفقهاء (7)، ذلك أن إعمال هذه الفكرة سيؤدي في الغالب إلى تطبيق قانون القاضي بعد استبعاد القانون الأجنبي الواجب تطبيقه، في حين أن قانون القاضي نفسه قد يكون متعارض مع القاعدة الموضوعية التي وضعتها المحكمة، وهذا ما تحقق في هذه القضية، فالقانون الفرنسي كان يتضمن قاعدة آمرة لا تجيز شرط الدفع بالذهب (8)، فكيف تستند محكمة النقض إلی الدفع بالنظام العام في حين أن مضمون القانون الأجنبي الكندي - مطابق لمضمون القانون الفرنسي، لان كليهما لا يقرأن شرط الدفع بالذهب، بل على العكس فالمحكمة قررت صحة شرط الدفع بالذهب، علی الرغم من أن هذا الشرط يعد باطلا في العقود الداخلية.

ونجد القضاء الفرنسي في هذه القضية قد اقر قاعدة موضوعية من خلال اعتماده على منهج قاعدة الإسناد، فهو قد قرر صحة شرط الدفع بالذهب الوارد في عقد قرض خاضع للقانون الكندي، الذي يقضي ببطلان هذا الشرط، مبررا ذلك بأن القانون الكندي المختص بمقتضى قاعدة الإسناد والذي يحظر هذا الشرط، إنما هو قانون مخالف للنظام العام في فرنسا، إلا أن تبرير القضاء الفرنسي لم يقنع الفقه، لان إعمال فكرة النظام العام يقتضي استبعادا للقانون الكندي واجب التطبيق بمقتضى منهج الإسناد، ويؤدي إلى تطبيق القانون الفرنسي، ومن شأن هذا القانون عدم الإقرار بصحة شرط الذهب، لأن القانون الفرنسي كان مثله في ذلك مثل القانون الكندي حينذاك يتضمن قاعدة آمرة تحظر هذا الشرط (9).

وعلى الرغم من أن حكم محكمة النقض الفرنسية المذكور آنفا قد اقر قاعدة موضوعية جديدة في القانون الدولي الخاص الفرنسي، مخالفة بذلك القاعدة المقررة بشأن العقود الداخلية، س واء في القانون الفرنسي أم في القانون الكندي المختص بمقتضى منهج الإسناد، وهي القاعدة التي تحظر شرط الدفع بالذهب. إلا أن القضاء الفرنسي قد استخدم أسلوب الإسناد في إقراره لهذه القاعدة الموضوعية، وهو ما يعكس حاجة هذا المنهج إلى منهج الإسناد وهو ما يعكس كذلك أهمية تكامل المنهجين وتعاونهما في حل مشکلات تنازع القوانين (10).

القضية الثانية: قضية "San-Carlo": في حكم آخر صدر بتاريخ 15 نيسان 1964 في نزاع "-San Carlo" استخدمت محكمة النقض الفرنسية منهج قاعدة الإسناد، عندما قررت أن الحظر الوارد على الدولة للتصالح لا يعد مسألة أهلية بالمعنى الذي تعبر عنه المادة (3/3) من القانون المدني الفرنسي، ومن ثم فانه يجوز للدولة الفرنسية إخضاع عقدها القانون أجنبي يعترف بصحة شرط التحكيم، بشرط أن يكون هذا العقد دوليا (11). فالمحكمة في هذه القضية استخدمت أسلوب منهج قاعدة الإسناد عندما قررت أن أهلية الدولة في الخضوع للتحكيم خروجا على المادتين 83 و 1004 مرافعات فرنسي، اللتين تحظران إدراج شرط التحكيم في العقود التي تكون الدولة أو أحد أشخاصها العامة طرفا فيها، وبررت ذلك بأن الحظر المقرر في القانون الفرنسي على حق الدولة في هذا الصدد، إنما هو حظر يتعلق بالعقود الداخلية، بينماحق الدولة في الخضوع للتحكيم إنما هو نوع من الأهلية الخاصة التي تخضع لقانون العقد ما دام أن الأمر يتعلق بعقد دولي. ولا يحتاج هذا الحكم إلى تعليق في اعتماد المحكمة على منهج قاعدة الإسناد في إيجاد قاعدة موضوعية من قواعد القانون الدولي الخاص ذات الأصل القضائي مما يعكس جانب التكامل بين المنهجين. القضية الثالثة: قضية "Galakis': من الأحكام المهمة التي صاغ فيها القضاء الفرنسي قاعدة موضوعية تقرر حق الدولة في الخضوع للتحكيم في الروابط العقدية الدولية هي قضية "Galakis"، في 2 أيار 1966 على الرغم من الحظر المفروض في القانون الداخلي (12). وتتلخص قضية "Galakis" في عقد أبرمته الدولة الفرنسية مع مجهز سفينة أجنبي، وتضمن العقد شرطة للتحكيم يعطي الاختصاص لمحكمة التحكيم في لندن عند نشوء نزاع بين الطرفين، فنشأ النزاع عند تنفيذ العقد، فلجأ مجهز السفينة إلى التحكيم وعين محكمة عنه، بينما أمتنعت الدولة الفرنسية عن تعيين محكمها، وقد صدر الحكم لمصلحة مجهز السفينة وحصل على أمر تنفيذ الحكم من رئيس محكمة السين المدنية، واعترضت الدولة الفرنسية على التنفيذ وتمسكت ببطلان شرط التحكيم على أساس أن القانون الفرنسي يمنع الدولة من اللجوء إلى التحكيم، إلا أن محكمة باريس رفضت هذه الحجة وقررت صلاحية الشرط محل النزاع...، وأن التحريم الوارد في المواد 83 و 100 من قانون المرافعات المدنية الفرنسي خاصة بالعقود الداخلية، ولا تسري على الاتفاقات ذات الطبيعة الدولية (13).

فالمحكمة في هذه القضية قررت قاعدة موضوعية هي أحق الدولة في الخضوع للتحكيم في الروابط العقدية الدولية"، وان حماية مصالح الدولة يتمثل في مصالح التجارة الدولية، إذ ليس من مصلحة الدولة الفرنسية أن تبرم اتفاق تحكيم ويطمئن المتعاقد معها على هذا الاتفاق، ثم تحاول التنصل من تعهداتها وراء حصانتها، إذ أن الدولة التي تفعل ذلك تكون سيئة النية ولا تستحق أية حماية، ما دامت قد أبرمت العقد بإرادتها وهي على علم بالحظر الوارد في القانون الداخلي، وهذا يعني أن المحكمة أسست الحكم على ضرورات حسن النية (14). ولاشك في أن هدف المحكمة هنا كان التغلب على العقبة التي تفرضها القوانين الداخلية في مجال التجارة الدولية، هذا فضلا عن أن التحكيم له قانونه الخاص الذي يحكم نفسه بقوانينه الخاصة به، كما أن الشخصية العامة لا ينبغي لها الاحتماء خلف قوانينها الوطنية للتخلص من التزاماتها، والعديد من الأحكام تؤسس على هذه الاعتبارات، ومن ثم أصبحت القاعدة الموضوعية التي أرساها القضاء في هذه القضية لها قيمة مبدأ عام للقانون الدولي للتحكيم ليس في ساحة القضاء فحسب (15) بل في العديد من التشريعات (16).

وعلى الرغم من أن جانبا من الفقه(17) ذهب إلى أن هذا القرار أوجد قاعدة موضوعية تتمثل في حق الدولة في الخضوع للتحكيم في شأن الروابط العقدية الدولية تطبق مباشرة دون أن يستند في ذلك إلى منهج قاعدة الإسناد. إلا أن جانب آخر من الفقه (18) قد أشار إلى أن المحكمة كان بإمكانها ومن خلال منهج قاعدة الإسناد بلوغ النتيجة ذاتها التي وصل إليها الحكم إما من خلال تكييف الحظر المفروض على الدولة باعتباره مسألة أهلية ومن ثم يسري بشأنه القانون الفرنسي وتقع الدولة الفرنسية تحت طائلة الحظر، أو أن تعتبر هذا الحظر هو أحد شروط صحة شرط التحكيم ومن ثم تستطيع الدولة أن تتجنب هذا الحظر، وذلك لان القانون واجب التطبيق وهو القانون الأجنبي الذي اختاره الطرفان المتعاقدان لا يحمل مثل هذا الحظر.

وحتى مع تسليمنا بان هذا الحكم اقر قاعدة موضوعية تتطبق مباشرة دون الاستعانة بمنهج قاعدة الإسناد، فبأية مناسبة أقرت المحكمة هذه القاعدة؟ وهل يكفي إقرار قاعدة واحدة من مثل هذه القواعد لحكم النزاع بمجمله؟ إن الإجابة قطعأ ستكون بالنفي فالمحكمة أقرت هذه القاعدة بمناسبة استخدام منهج قاعدة الإسناد ذاتها، إلا أنها وجدت أن هناك دولة تعد طرفا في نزاع يتضمن شرط التحكيم فاصطدمت بقاعدة في القانون الداخلي يمنع الدولة من أن تكون طرفا في التحكيم فأقرت قاعدة من القواعد الموضوعية التي تجيز للدولة أن تكون طرفا في التحكيم في العلاقات التجارية الدولية، ولكن أي القواعد تحكم بقية النزاع؟ لاشك أن الإجابة ستكون قواعد القانون الذي يحكم النزاع بموجب قاعدة الإسناد. وهذا يعكس جانب التكامل بين المنهجين، هذا من جانب، ومن جانب آخر لم يعد القضاء أمام مشكلة بخصوص مدى أهلية الدولة في الخضوع للتحكيم بعد أن أقرت التشريعات أهليتها للتحكيم، ومن ثم إذا كان أحد أطراف النزاع دولة أو شخصا من أشخاص القانون العام في نزاع تجاري دولي تمضي المحكمة النظر فيه وتختار القانون واجب التطبيق بموجب قواعد الإسناد، من دون حاجة لأن تقرر قواعد موضوعية بهذا الخصوص

القضية الرابعة: قضية "Hecht': في قضية "Hecht (19) منحت الشركة الهولندية 'BUISMAN توكيلا للسيد "Hecht طبقا للشروط المنصوص عليها في المرسوم الفرنسي الصادر في 23 كانون الأول 1958 لبيع منتجاتها في فرنسا باعتباره وكيلا عنها، ونشأ نزاع بين الطرفين، فكلف السيد "Hecht' الشركة الهولندية بالحضور أمام محكمة السين التجارية مطالبة بفسخ العقد ودفع العمولة والتعويضات. فدفعت الشركة الهولندية بعدم اختصاص المحكمة على أساس أن شرط التحكيم المدرج في العقد يعقد الاختصاص إلى غرفة التجارة الدولية بباريس وقبلت المحكمة هذا الدفع في 29 تشرين الثاني 1999 وأيدته محكمة استئناف باريس في 19 حزيران 1970 ثم أيدت محكمة النقض قرار محكمة الاستئناف ورفضت الطعن الموجه ضد قرارها من "Hecht في 4 تموز 1972. وقد كانت حجة الأخير ببطلان شرط التحكيم على أساس أن العقد يخضع للقانون الفرنسي، وهذا الشرط ورد في عقد مختلط يعد شرطا باطلا في القانون الفرنسي. ثم أيدت محكمة باريس هذه الحجة وقررت أن شرط التحكيم سواء ابرم منفصلا أم أدرج في تصرف قانوني يتمتع باستقلال قانوني تام عن العقد الأصلي، وهذا الحل لقضاة الدرجة الثانية يقوم على التوفيق بين مبدأين: مبدأ استقلال الإرادة في اختيار القانون واجب التطبيق، ومبدأ استقلال شرط التحكيم في العقود الدولية(20). وقد طعن السيد "Hecht" بالنقض ضد حكم محكمة باريس مطالبا من ناحية، تطبيق القانون الفرنسي باعتباره قانون العقد ومدعيا من ناحية ثانية أن الطبيعة الدولية للعقد لاتستبعد رغبة القانون الفرنسي في أن يحكم هذا العقد مادام قد قررته الأطراف، ثم أن القانون الفرنسي كان كذلك و أجب التطبيق على شرط التحكيم، وقد رفضت محكمة النقض الطعن مؤكدة أن في مسألة التحكيم الدولي يتمتع شرط التحكيم باستقلال قانوني تام عن العقد الأصلي (21).

وقد أشار جانب من الفقه (22) إلى منطوق محكمة الاستئناف الذي جاء فيه بان على الرغم من الإشارة الصريحة للقانون الفرنسي كقانون واجب التطبيق على العقد، فانه كان في مكنة الأطراف أستبعاد تطبيق هذا القانون على شرط التحكيم وإخضاعه لقانون آخر، حتى وان كان القانون واجب التطبيق علی العقد لا يجيز اللجوء لشرط التحكيم".

وقد أشار هذا الجانب من الفقه في تعليقه على قرار محكمة الاستئناف إلى هذه المحكمة لجأت إلى منهج قاعدة الإسناد لتحديد القانون واجب التطبيق على شرط التحكيم، ومن ثم قضت بصحة هذا الشرط إعمالا لهذا المنهج، وذلك على الرغم من انتقاده لهذا الحكم كونه جانب الصواب و اتصف بعدم المنطقية لأنه وحسب وجهة نظره يتبين من ظروف النزاع بعدم توافر نية صريحة أو ضمنية في إخضاع شرط التحكيم لقانون أخر غير القانون الفرنسي، وهذا ما قدرته بحق محكمة النقض والكلام مازال لهذا الرأي الفقهي- عند تقريرها بصحة شرط التحكيم إذ قدرت شرط التحكيم الذي قضت بصحته يعد قاعدة موضوعية صاغها القضاء، دون أن تكون هناك حاجة إلى اللجوء إلى منهج قاعدة الإسناد. وتبرز محكمة النقض هذا المعني بجلاء عندما تقرر انه حيث أن العقد محل النزاع عقد دولي، وحيث يتسم شرط التحكيم في مادة التحكيم التجاري الدولي باستقلالية كاملة، وعلى ذلك يكون حكم محكمة الاستئناف قد أصاب عندما قرر وجوب تطبيق الشرط المنازع فيه، وبذلك غاب عن حكم محكمة النقض أية إشارة لمنهج قاعدة الإسناد، فكأن المحكمة تقرر أنه لا حاجة في سبيل التوصل لصحة شرط التحكيم - إلى تبرير يستند إلى القول بخضوع شرط التحكيم لقانون آخر غير القانون المطبق على العقد، ذلك أن صحة شرط التحكيم يعد قاعدة موضوعية خاصة لصيقة بالعقود الدولية.

وعلى فرض صحة هذا الرأي الفقهي بخصوص إقرار قاعدة موضوعية تتعلق بصحة شرط التحكيم، إلا أن الأمر لا يكون بعيدا عن منهج قاعدة الإسناد إذ فيما عدا هذا الشرط، بقي النزاع في إطار منهج قاعدة الإسناد و الخضوع للقانون الفرنسي، كل ما في الأمر أن الشرط أعتبر صحيحا على الرغم من أن القانون واجب التطبيق يقضي ببطلانه، لاعتبارات تتعلق بالعلاقات الاقتصادية التجارية الدولية ومصالحها.

وتعتقد أن المحكمة استندت إلى منهج قاعدة الإسناد في التوصل إلى قرار في هذه القضية، والدليل أن محكمة النقض قد صدقت حكم محكمة الاستئناف، والتصديق يشمل أيضا ما اشتمل عليه حكم محكمة الاستئناف من تسبيب، ذلك أن محكمة النقض لم تشر إلى أنه كان من المتعين على محكمة الاستئناف عدم اللجوء إلى منهج الإسناد في تقرير صحة شرط التحكيم، بل كان ما يهم محكمة النقض هو ص حة شرط التحكيم.

ويعتقد أن السبب في صعوبة إيجاد تبرير لهذه الأحكام التي مر ذكرها، يرجع إلى إعطاء المنهج الموضوعي الذاتية والاستقلالية عن منهج الإسناد في حل مشکلات تنازع القوانين، وبعيدا عن هذا المنهج الأخير، وبالإمكان التخلص من هذه الصعوبات عند إقرار مبدأ التعاون والتكامل بين المنهجين، منهج قاعدة الإسناد ومنهج القواعد الموضوعية، إذ لا مانع من أن نطبق أية قاعدة موضوعية سواء عن طريق منهج قاعدة الإسناد أم إقرارها دون الاعتماد عليه، ولكن جنبا إلى جنب مع منهج قاعدة الإسناد، وهو ما رأيناه واضحا في القرارات التي ذكرناها آنفا، فاعتمدت المحكمة على منهج قاعدة الإسناد في أحيان كثيرة لإقرار قاعدة موضوعية، وفي الأحيان القليلة التي قررت فيها قاعدة موضوعية بشكل مباشر فهذه القاعدة لم تكن التغطي النزاع بمجمله، إذ بقي النزاع خاضعا للقانون واجب التطبيق وفق منهج قاعدة الإسناد، وهو ما يعكس جانب التكامل بين المنهجين وينفي عن المنهج الموضوعي الذاتية والاستقلالية عن منهج قاعدة الإسناد. وهذا ما أكده الرأي الفقهي المذكور آنفا(23) على الرغم من انتقاده لحكم محكمة الاستئناف - عندما أشار إلى أن القواعد الموضوعية التي أنشأها القضاء الفرنسي والذي قدم المنهج الموضوعي كمنهج مستقل لحل مشكلات العلاقات الخاصة الدولية والذي أراد أنصاره أن ينافس منهج قاعدة الإسناد عند التطبيق، لم يعد بمقدورها أن تطبق دون دعامة من المنهج التقليدي وهو المنهج القائم على قاعدة الإسناد.

كما أكدت محكمة النقض الفرنسية في قرارات أخرى اعتمادها على منهج قاعدة الإسناد، في قضية  "Atard (24).عندما لجأت المحكمة النظرية العقد من دون قانون، والتي بمقتضاها تكون حرية اختيار العملة محل الوفاء بالعقد ناجمة من الحرية المتروكة للأطراف في أختيار النظام الذي يحكم عقدهم وهي حرية تبلغ حد منح الأفراد القدرة على إخراج عقدهم من هيمنة أي قانون وطني، وهكذا لا تستند الشروط التعاقدية المتعلقة بالمسائل النقدية إلى أي قانون وطني و إنما لقانون التجارة الدولية "Lex Mercatoria كقانون تلقائي، إلا أن محكمة النقض وفي حكمها بهذه القضية بتاريخ 15 شباط 1972 أكدت على وجوب تأسيس أي عقد دولي إلى قانون وطني لدولة ما، وبذلك لجأت محكمة النقض مرة أخرى لمنهج قاعدة الإسناد عندما أخضعت مسألة تحديد العملة التي يتم الوفاء بها للقانون الذي يحكم لعقد(25) ، وبذلك عادت المحكمة مرة أخرى إلى منهج قاعدة الإسناد و الذي يتمثل بعدم تطبيق القاعدة الموضوعية إلا من خلال اللجوء إليه (26).

ويشير جانب من الفقه المصري (27) إلى أن القضاء المصري (28) قد تبني قاعدة موضوعية من قواعد القانون الدولي الخاص المادي أو الموضوعي، ويتعلق الحكم بمدى صحة حكم التحكيم الصادر لمصلحة شركة "جلتسبير سلفر نايت الانجليزية ضد "المجلس الأعلى للآثار" حول تسوية مقابل أعمال هندسية تتعلق بأعمال تنسيق الموقع الخارجي لمتحف آثار النوبة بأسوان، إذ تتعلق قضية متحف آثار النوبة بوقف تنفيذ وبطلان حكم التحكيم المرقم (66) لسنة 1995 الذي صدر تحت رعاية مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي في مصر، وكان أحد سببي الحكم يتعلق ببطلان اتفاق التحكيم لان المنازعة تتعلق بعقد إداري، وبعد أن لجأت المحكمة مباشرة إلى البحث في مدى صحة اتفاق التحكيم وفقا للمادة الأولى من قانون التحكيم، الأمر الذي يعني إخضاعها لمسالة قابلية منازعات العقود الإدارية للتحكيم التي يبرمها شخص من أشخاص القانون العام المصري للقانون المصري، وهو ما يتفق مع نظرة الفقه المصري الذي يكيف مسألة قابلية المنازعة للتحكيم على أنها من شروط صحة التحكيم، التي تخضع للقانون واجب التطبيق على صحة اتفاق التحكيم فقد أشارت في نهاية حكمها إلى أن الادعاء ببطلان اتفاق التحكيم يتنافى مع مبدأ وجوب تنفيذ الالتزامات بحسن نية، وهو مبدأ عام لا يميز بين عقود مدنية وإدارية كما يتناقض مع ما مستقر عليه في فقه وقضاء التحكيم التجاري الدولي من عدم جواز تنصل الدولة أو الأشخاص العامة من شرط التحكيم الذي أدرجته في عقودها استنادا إلى أية قيود تشريعية".

ومن ثم فان إشارة المحكمة المذكورة آنفا " كان تعبيرا عن رغبتها في تبني قاعدة عبر الدولية في شأن صحة أتفاق التحكيم في العقود الإدارية، إذ أصبحت تلك القاعدة من القواعد الموضوعية للقانون الدولي الخاص المصري، وأن كانت هذه القاعدة سيتأثر تطبيقها بصدور القانون رقم (9) لسنة 1997 إذ قضت المادة (2/1) بأنه أوبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك". إذ أن من شأن هذا التعديل وضع قيد تشريعي يناقض القاعدة الموضوعية التي تبنتها محكمة استئناف القاهرة (29).

وفي عودة إلى الأسئلة التي طرحناها في بداية هذا المطلب نقول: إذا كان من المتفق عليه أن القضاء قد اقر قواعد موضوعية بهذا الخصوص، فان المناسبة التي أقرت فيها هذه القواعد كانت بمناسبة إعمال منهج قاعدة الإسناد، وان مبررات إقرار مثل هذه القواعد ترجع إلى حاجات المعاملات التجارية الدولية، وأن إقرار قاعدة موضوعية واحدة في النزاع لا يعني بأي حال من الأحوال كفايتها لحل التنازع، وهذا ما وجدناه من خلال القرارات المذكورة آنفا إذ أن جوانب النزاع ظلت محكومة بالقانون واجب التطبيق بمقتضى قواعد الإسناد، وإذا استبعد هذا القانون فان قانون آخر يطبق مرتبط بالعلاقة برابطة ما وهذه المنهجية إنما هي منهجية قاعدة الإسناد.

__________________

1-  د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000، ص299؛ د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990، ص 539-540 .

2- د، صفوت أحمد عبد الحفيظ أحمد، دور الاستثمار الاجنبي في تطوير احكام القانون الدولي الخاص ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2006  ، ص 227-228.

3- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص. 54.

4- د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985   ، ص 50

5- COUR DE CASSATION, Ch. civ., sect. Civ. 21 juin 1950. Rev. crit. 1950. 609, note Batiffol, D. 1951. 749, note Hamel, S. 1952. 1. 1. note Niboyet, J.C.P. 1950. II. 5812, note J. Ph Lévy http://lexinter.net/JPTXT2/contrat sans loi.htm

تاريخ الزيارة 2011/11/27

6- إذ كان القانون الكندي المعروف ب Gold Clouse act المؤرخ في 10 نيسان 1973 يحظر شرط الدفع بالذهب سواء في تسوية المدفوعات الخارجية أم الداخلية، فقضت محكمة النقض بأنه يمكن للأفراد الاتفاق على شرط الدفع بالذهب حتى وان كانت القواعد الآمرة في القانون الداخلي و أجب التطبيق على العقد وهو القانون الكندي تحظر هذا الشرط، وقد بررت المحكمة هذا الحكم بإيضاح أن م ن حق المتعاقدين في مثل هذا العقد الاتفاق على شرط الدفع بالذهب ولو كان ذلك مخالفة للأحكام الآمرة في قانون العقد لمخالفة هذه الأحكام للنظام العام الدولي في فرنسا، نقلا عن د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، ص 220؛ وينظر:

COUR DE CASSATION, Op., Cit., pl.                                             

7- د. هشام علی صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 41 5-2 54.

8- الصادر في 25 حزيران 1928 ينظر :

COUR DE CASSATION, Op., Cit., pl.                                             

9- د. صفوت أحمد عبد الحفيظ أحمد، المرجع السابق، ص228-229

10-  المرجع نفسه، ص 229 .

11- إذ ذهبت محكمة Cour de cassation" إلى أن المنع الوارد في المادتين 1004 و 83 من قانون الإجراءات الفرنسية القديم لا يمنع الهيئات العامة من إحالة نزاعاتهم إلى التحكيم الدولي، ينظر:

Cass. Le civ., Apr. 14, 1964, O.N.I.C., Supra note 323. See Fouchard Gaillard and Goldman on Interational Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, P319.

وينظر في تفاصيل هذه القضية د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 41 .

12- إذ قررت محكمة Cour de cassation" بان المنع الوارد في القانون الفرنسي بالنسبة للجوء الهيئات العامة للتحكيم لا يمكن أن ينطبق على عقد إيجار السفينة المبرم لإغراض تتفق مع عادات التجارة البحرية. ينظر: تاريخ الزيارة 2011/11/27

Cour de cassation in Galakis on 2 May 1966. See Dominique HASCHER, French Case Law Annual Report, Les Cahiersdel' Arbitrage 2010, P1027. http://www.cabinet-castellane-avocats.fr/pdf 2010-04-01-PJOIA-french-case-law-annual report.pdf

13- د، محمد عبد الله محمد المؤيد، منهج القواعد الموضوعية في تنظيم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية القاهرة 1998   ، ص 237 .

14- د، احمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 41

15 - د. محمد عبد الله محمد المؤيد، منهج القواعد الموضوعية في تنظيم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية القاهرة 1998   ، ص238

16- ينص قانون التحكيم المصري في المادة (1) منه على أن مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يدور في مصر، أو كان تحكيما تجاريا دوليا يجري في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون. ويستفاد من نص هذه المادة على أهلية أشخاص القانون العام للخضوع للتحكيم، وقد جاء في المذكرة الإيضاحية لقانون التحكيم المصري على أن أحسم المشروع بذلك الشكوك التي دارت حول مدى خضوع بعض أنواع العقود التي يكون أحد أطرافها من أشخاص القانون العام للتحكيم" ينظر في هذه المذكرة د. عبد المنعم دسوقي، التحكيم التجاري الدولي والداخلي في القانون الجديد رقم (27) لسنة 1994 تشريعا وفقها وقضاء، مكتبة مدبولي، القاهرة، 1990، ص30؛ وينص الفصل (7) من مجلة التحكيم التونسية على أن لا يجوز التحكيم : ،،، خامسا: في النزاعات المتعلقة بالدولة والمؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية والجماعات المحلية إلا إذا كانت هذه النزاعات ناتجة عن علاقات دولية اقتصادية كانت أم تجارية أم مالية و ينظمها الباب الثالث من هذه المجلة، ونصت المادة (177) من القانون الدولي الخاص السويسري لعام 1987 على إن إذا كان أحد أطراف اتفاق التحكيم دولة، أو مؤسسة أو هيئة خاضعة لرقابتها لا يستطيع أن يستند إلى قانونه الخاص لرفض قبول النزاع للتحكيم أو أهليته ليكون طرفا في التحكيم ".

17-  د. صفوت أحمد عبد الحفيظ أحمد، المرجع السابق، ص 230 .

18-  د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 41

19- ينظر: Chunet، 1972، ص83، تعليق 0ppetit، وكذلك Rev. Crim dr. com ، 1973، مع تعليق Louissouarn نقلا عن المرجع نفسه، ص 43

20-  من القرارات الحديثة للقضاء الفرنسي الذي أعطى فيها استقلالية للشرطة التحكيمي جاء فيه أن الشرط التحكيمي استقلالية قانونية عن العقد الأساسي الوارد فيه، وهذه الاستقلالية تستبعد تأثره بعدم قابلية العقد التطبيق، وبالتالي فان البطلان المحتمل للعقد بسبب عدم تحديد الثمن لا تأثير له على صحة الشرط التحكيمي، ينظر قرار محكمة استئناف باريس، الغرفة المعدنية الأولى، مدنية، 19 كانون الثاني 2008، منشور في مجلة التحكيم، العدد الأول، كانون الثاني، يناير 2009، ص 620

21- ينظر في هذه القضية د. محمد عبد الله محمد المؤيد، منهج القواعد الموضوعية في تنظيم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية القاهرة 1998   ، ص 233.

22- د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، ص 43-44.

23- د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، ص. 5.

24-Cass. Civ. 15 Fév. 1972. Rev. Cirt, 1973, P77. Note Batiffol.   

نقلا عن د. منير عبد المجيد، الأسس العامة في التحكيم الدولي والداخلي، المرجع السابق، ص 312-313

25-  وهو ما أشار إليه الفقيه باتيقول Batisol' في تعليقه على هذا الحكم إذ رأى أن مبدأ حرية الأطراف في اعمال اشتراطاتهم النقدية عند اختيار النظام الذي يحكم عقد هم، لا يمكن إعماله إلا من خلال اللجوء إلى منهج تنازع القوانين قواعد الإسناد - بمعنى أنه لا يمكن إعمال هذا الاختيار، إلا إذا كان العقد خاضعا للقانون الفرنسي، أما إذا كان القانون الذي يحكم العقد أجنبية، يحظر على الأطراف حرية اختيار العملة محل الوفاء، إلا من خلال الدفع بالنظام العام. نقلا عن د. منير عبد المجيد، الأسس العامة للتحكيم الدولي والداخلي في القانون الخاص في ضوء الفقه وقضاء التحكيم، مطابع الشرطة، من دون مكان نشر، 2005 ، ص312-313 .

26-  وينظر أيضا في إقرار قواعد موضوعية تتعلق باستقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي في قضية "Gosset" المرجع الآتي

Cass Civ, May 7, 1963. See Lew, Julian D.M., Determination of Arbitrators' Jurisdiction and the Public Policy Limitations on that Jurisdiction, in: Lew (ed.), Contemporary Problems in International Arbitration, London 1986, P77. http://www.trans-lex.org/115100

تاريخ الزيارة 2011/11/27

27- د. أحمد قسمت الجداوي، تنازع القوانين بشأن قابلية النزاع للتحكيم، دراسة موجزة في إطار القانون المصري الجديد رقم 27 لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية و التجارية، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية و الاقتصادية، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس، العدد الثاني، يوليو 1996، ص444 وما بعدها؛ د. نادر محمد إبراهيم، مركز القواعد عبر الدولية امام التحكيم الاقتصادي الدولي ، دار الفكر الجامعي الاسكندرية 2002 ، ص13  وما بعدها

28- مثال ذلك حكم محكمة استئناف القاهرة الصادر في الطعن المرقم 64 لسنة 122 قي، في 1997/3/19  نقلا عن د. نادر محمد إبراهيم، المرجع نفسه، ص 113.

29-  د. صفوت أحمد عبد الحفيظ أحمد، دور الاستثمار الاجنبي في تطوير احكام القانون الدولي الخاص ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2006  ،  ص 232-233.