يشترط في الضرر کركن من أركان المسؤولية المدنية الناشئة عن الطعون الكيدية ولكي يمكن الحكم بالتعويض عنه ما يشترط فيه بصورة عامة وفقا للقواعد العامة في نظرية المسؤولية المدنية وهي أن يكون الضرر محققة ومباشرة وان يصيب حقا او مصلحة مشروعة للمتضرر، لذلك سنتكلم عن هذه الشروط وبإيجاز وكما يأتي:

اولا : أن يكون الضرر محققا.

الضرر المحقق هو الضرر الذي يكون حدوثه مؤكدأ ، سواء وقع فعلا او حالا او مستقبلا اذا كان حصوله مؤكدة حتى لو تراخى وقوعه في الحال إلى زمن لاحق ، أما الضرر المحتمل فلا يعد ضررة محققة ، والضرر المحتمل وهو الضرر الذي لم يقع في الحال ولا يوجد ما يؤكد وقوعه في المستقبل ، فاذا كانت القاعدة أن الضرر المستقبلي ممكن تعويضه طالما كان محققا فان الضرر المحتمل الذي هو ضرر غير محقق فقد يقع وقد لا يقع فأنه لا يستوجب التعويض إلا اذا وقع فعلا(1). أما تفويت الفرصة فقد استقر الفقه و القضاء في العراق و مصر و فرنسا على عذها من الضرر المحقق وليس المحتمل ، إلا أن الضرر في هذه الحالة لا يقدر بمقدار الكسب الذي فاتت فرصته ، بل يقدر بمقدر ما يحتمل معه تحقيق الكسب من تلك الفرصة الفائتة (2).

ثانيا : أن يكون الضرر مباشر.

الضرر المباشر هو الضرر الذي يكون نتيجة طبيعية لعدم تنفيذ الالتزام او للتأخر في تنفيذه وسواء كان الضرر متوقعة او غير متوقعة لان القانون يلزم المدين بالتعويض عن الضرر الذي يكون نتيجة طبيعية للعمل غير المشروع ، أي أن الضرر الذي يمكن تعويضه هو ما يكون نتيجة مباشرة للإخلال بالالتزام القانوني وهو التزام علم الأضرار بالغير ، ولهذا الشرط أشارت المادة (207) من القانون المدني العراقي بنصها على " تقدر المحكمة التعويض ... بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية للعمل غير المشروع "، وكذلك بالنسبة لما يقع نتيجة التعسف في استعمال الحق الاجرائي فالضرر الذي يوجب الحكم بالضمان هو ما ينشأ عن الاستعمال غير الجائز لهذا الحق وهذا ما شارت له المادة (6) من القانون المدني العراقي والمادة (4) من القانون المدني المصري.

اما الضرر غير المباشر فلا يمكن التعويض عنه لانقطاع العلاقة السببية بينه وبين الخطأ ، فالنتيجة الطبيعية للإخلال بالالتزام ترادف مصطلح الضرر المباشر وبهذا المعنى جاء نص المادة (291) من القانون المدني المصري بالقول " ... ويعد الضرر نتيجة طبيعية اذا لم يكن في استطاعة الدائن أن يتوقاه يبذل جهد معقول (3).

ثالثا: أن يصيب الضرر حق او مصلحة مشروعة للمتضرر.

أن الضرر الذي يقرر عنه التعويض يلزم أن يصيب حقأ للمتضرر او أن يصيب مصلحة مشروعه له من دون أن ترقى إلى مرتبة الحق ، وبخلافه لا يحكم بالتعويض وان ثبت حصول الكيد في الطعن أو بأحد إجراءاته ، فليس في وسع المتضرر المطالبة بالتعويض عن ضرر اصاب مصلحة غير مشروعة او غير أخلاقية (4)، إذ استقر القضاء على علم منح الخليلة على سبيل المثال التعويض عن ضرر اصابها بسبب وفاة خليلها بحجة أن المصلحة غير محمية قانونا (5).

_____________

1-  ينظر: د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حول نظرية الالتزام بوجه عام ، مصادر الالتزام ، دار احياء التراث العربي بيروت لبنان، من دون سنة الطباعة ، ص 862. امل عوني بدير ، التعويض عن الضرر في المسؤولية التقصيرية دراسة مقارنة ، رسالة ماجستير مقدمة إلى جامعة مؤتة / عماده الدراسات العليا / قسم القانون الخاص ، 2007، ص 21.

-Corinne Renault-Brahinsky, L’essentiel du Droitdes Obligations, 2020-2021 16e edition ,p98.

2-  وقد نص المشرع العراقي في المادة (207) من القانون المدني على تقدر المحكمة التعويض في جميع الأحوال بقدر ما لحق المتضرر من ضرر وما فاته من كسب ... وكذلك المشرع المصري نص في المادة (221) من القانون المدني على ".... يشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب " . ينظر: د. عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري ود طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، ج1 مصادر الالتزام ، 1980 ، ص 213 و : سليمان مرقس ، شرح القانون المدني ، ج2 ص 313.

-Alain BÉNABENT, Droit civil : Les Obligations, montchrestien

مترجم إلى اللغة العربية : الآن بينابنت، القانون المدني - الموجبات (الالتزامات)، ترجمة منصور القاضي ، ط1، مؤسسة مجد الجامعية للدراسات والنشر ، والتوزيع ، بیروت، 2004 ص458.

3- ينظر: د. عبد المجيد الحكيم و عبد الباقي البكري و محمد طه البشير ، المصدر نفسه ، ص 214

4- ينظر: د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني - مصادر الالتزام ، المصدر السابق ، ص 859. د. عبد المجيد الحكيم و عبد الباقي البكري و محمد طه البشير ، المصدر نفسه ، ص 214.

5- الا أن القضاء الفرنسي في بعض أحكامه قد حكم الزوجة الضحية و للخليلة بالتعويض في آن واحد بحجة أن عدم مشروعية المصلحة لا يمكن التمسك به من قبل المسؤول عن الوفاة للتخفيف عن عبئه وان للزوجة فقط حق التمسك . lain BENABENT, Droit civil : Les Obligations, montcharestien

بذلك . ينظر: مترجم إلى اللغة العربية : الآن بينابنت، القانون المدني - الموجبات (الالتزامات)، ترجمة منصور القاضي ، ط1، مؤسسة مجد الجامعية للدراسات والنشر ، والتوزيع ، بیروت، 2006. ص 458. وينظر بهذا الصدد ايضا: علي علي سليمان ، النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري ، الطبعة الخامسة ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الجزائر ،2003   ، ص 193.