بعد صدور القانون المدني رقم (40) لسنة (1951) المعلل واقراره دعوى التعويض استنادا للمادة (1127) منه، جرت عادة المحاكم على الحكم بالتعويض عن الإخلال بالتعهد استفادة الشرط الجزائي الوارد في التعهد ولتقدير الخبراء الذين تنتدبهم المحكمة والسلطة التقديرية للقاضي، حيث يهدف هذا التعويض عما لحقه من خسارة بسبب إخلال الطرف الآخر بتعهده.وبعد صدور قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم (1198) لسنة (1977)، فقد حد آلية احتساب التعويض وذلك بأن لا يقل عن الفرق بين البلين (القيمة المعينة بالتعهد وقيمته عند النكول) وذلك دون الإخلال بالتعويض عن أي ضرر آخر. وعلى هذا الأساس سنقسم هذا الموضوع إلى مقصدين: نتناول التعويض عن الإخلال بالتعهد وفق أحكام القانون المدني في المقصد الأول، أما المقصد الثاني فنخصصه للتعويض عن الإخلال بالتعهد وفق أحكام القرار 1198 لسنة 1977 المعدل.

المقصد الأول: التعويض عن الإخلال بالتعهد وفق أحكام القانون المدني

استقر القضاء في فرنسا ومصر والعراق على أن وجود الضرر شرط جوهري لتحقق المسؤولية سواء كانت المسؤولية عقدية ام تقصيرية، والتي بتحققها يلزم المدين بالتعويض عما سببه من ضرر. وقد بين المشرع العراقي قصده بوضوح في اشتراط الضرر بالمسؤولية التعاقدية (1). اذ ان عدم تنفيذ الالتزام او التأخر فيه لا يعطي للدائن الحق في التعويض ما لم يثبت أنه قد لحقه ضرر من جراء ذلك، فقد نصت الفقرة (2) من المادة (170) من القانون المدني رقم (40) لسنة (1951) المعدل على أن: ((ولا يكون التعويض الاتفاقي مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه ضرر ...))

وقدر تعلق الأمر بموضوع التعويض عن الإخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار وما يسببه إخلال أحد الطرفين بتعهده من ضرر للطرف الآخر، فقد نصت المادة (1127) من القانون المدني العراقي على أن: ((التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالتعويض، إذا أخل أحد الطرفين بتعهده سواء اشترط التعويض في التعهد أم لم يشترط))، والواضح أن نص المادة المذكورة قصرت جزاء الإخلال بالتعهد على التعويض دون أن تحدد طريقة تقديره(2)؛ لذا لا يكون امام المحكمة الا الرجوع الى القواعد العامة في القانون المدني، فقد نصت الفقرة (2) من المادة (169) من القانون المدني العراقي على أن: ((ويكون التعويض

عن كل التزام ينشأ عن العقد سواء كان التزاما بنقل ملكية او منفعة أو أي حق عيني آخر أو التزاما بعمل او امتناع عن عمل ويشمل ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب بسبب ضياع الحق او بسبب التأخر في استيفاءه ..)) يتضح من نص المادة ( 2/169 مدني) المذكورة أن التعويض عن الضرر المالي يتحلل الى عنصرين: هما الخسارة التي لحقت بالدائن والكسب الذي فاته، ويختلف تقدير التعويض عن هذه العناصر في اطار التعويض عن الإخلال بالتعهد وفق أحكام القانون المدني رقم (40) لسنة (1951) المعدل تبع الطريقتين (3):

الطريقة الأولى: أن تنظر المحكمة إلى المتضرر سواء كان متعهدا أو متعهدأ له طبقا للحالة التي كان عليها قبل إبرام التعهد لتعيده بواسطة التعويض إلى الحالة التي كان عليها قبل إبرام التعهد كلما أمكن ذلك كما تشير إلى هذا الأسلوب الفقرة (2) من المادة (209) من القانون المدني (4).

وهذه الطريقة تعد تعويضأ عما لحق المتضرر من خسارة فقط دون أن تعوض عما فاته من كسب، وبالتالي فإنها ليست ميزانا عاد”. وعادة ما تطبق هذه الطريقة عند الحكم بالفسخ لكي لا يمنح الدائن أكثر من وسيلة واحدة من وسائل الضمان ولكي لا يتحمل المدين أكثر من جزاء واحد، على اعتبار أن الفسخ في ذاته هو تعويض للدائن عما لحقه من ضرر بسبب إخلال المدين بالتزامه أو عدم تنفيذه (5).

الطريقة الثانية: هي ان تنظر المحكمة طبقا للحالة التي سيكون للدائن فيها لو تم تنفيذ التعهد فع"، وبذلك يعوض عما لحقه من خسارة وما فاته من كسب، وهنا تتجلى الحكمة التشريعية التي حملتها الفقرة (2) من المادة (169) من القانون المدني العراقي.

ويكون ذلك بأن تنتدب المحكمة خبيرة أو أكثر لتقدير التعويض عن الخسارة التي لحقت بالدائن وما فاته من كسب، على أن يبذل القاضي كل ما في وسعه ويستخدم كل ما يتمتع به من فطنة وعلم وحكمة ونزاهة مستفيدة من السلطة التقديرية التي منحها له القانون لكي يجعل مقدار التعويض الذي يقضي به المدعي معاد؟ لما نزل به من ضرر دون زيادة أو نقصان (6)، مع بيان عناصر كل ضرر تقضي المحكمة بالتعويض عنه والأسباب التي حملتها على ذلك والا كان حكمها عرضة للنقض لأن المحكمة ملزمة بتسبيب حكمها لأن التسيب كما يقال هو (عذر القاضي)(7).

ومن الجدير بالذكر أن تقدير الخبراء الذين تنتابهم المحكمة غير ملزمة في كل الأحوال، كما أن هذه الطريقة في التعويض لا تخلو من عدم الدقة في احتسابه، وان قرار الحكم الصادر من محكمة البداءة يكون قابلا للاستئناف إذا كانت قيمة الدعوى تزيد على ألف دينار (المادة 32 من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1999 المعدل)، ويكون الطعن فيه تمييزا لدى محكمة التمييز الاتحادية، ويكون الحكم قابلا للطعن فيه عن طريق تصحيح القرار التمييزي.

ويتحقق العمل بالتعويض عن الإخلال بالتعهد وفق أحكام القانون المدني في حالة عدم تحقق شروط التعويض وفق أحكام القرار 1198 لسنة 1977 المعدل .....

المقصد الثاني: التعويض عن الإخلال بالتعهد وفق أحكام القرار 1198 لسنة 1977 المعدل

حددت الفقرة (أ) من البند (أولا) من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 1198 لسنة 1977 المعدل طريقة احتساب التعويض عن الإخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار بنصها على أن لا يقل مقدار التعويض عن الفرق بين البدلين (القيمة المعينة في التعهد وقيمته عند النكول). فقد نصت على: ((يقتصر التعهد بنقل ملكية عقار على الالتزام بالتعويض إذا اخل أحد الطرفين بتعهده سواء اشترط التعويض في التعهد او لم يشترط فيه على أن لا يقل مقداره عن الفرق بين قيمة العقار المعينة وقيمته عند النكول دون إخلال بالتعويض عن أي ضرر آخر)).

وبهذه الآلية التي جاء بها القرار المذكور في احتساب التعويض فقد سهل على الخبراء والمحكمة تقدير التعويض عن الإخلال بالتعهد، ومع ذلك فإن المشكلة التي تظهر عادة في الواقع العملي هي في تحديد تاريخ النكول من قبل محكمة البداءة، فقد نصت محكمة استئناف البصرة بصفتها التمييزية: ((... وجد أنه غير صحيح ومخالف للقانون، ذلك أن المحكمة لم تحدد تاريخ النكول بصورة صحيحة واستمعت الى بينة شخصية لتحديده في حين أن المتعهد له وجه انذارا إلى المتعهد بواسطة كاتب عدل المدينة بعد عمومي 12/ إنذار 2000 في 2005/0/10 يطلب فيه من المتعهد الحضور الى دائرة التسجيل العقاري وان المتعهد وجه انذار الى المتعهد له بعد عمومي 5/ إنذار 2005 في 2005/0/22 بواسطة كاتب على المدينة يبلغه فيه أن البيع باطل ولا يرغب في بيع العقار لذا يعتبر يوم 22/5 هو تاريخ النكول ..))(8).

وقضت محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية: ((ان القرار 1198 لسنة 1977/ وتعديله شرع استثناء من القواعد العامة المنصوص عليها في القانون المدني، وإذا كان الانذار الذي سيره المدعي إلى المدعى عليه لا تستطيع المحكمة الوقوف من خلالها على تاريخ النكول التقدير التعويض فإن عريضة الدعوى تقوم مقام الإنذار وللمحكمة أن تستوضح من المدعى عليه عما إذا كان يوافق على نقل ملكية العقار باسم المدعي من عدمه، وفي هذه الحالة تعتبر علم موافقته نكو" عن ذلك بتاريخ جلسة المرافعة، لذا قرر نقض الحكم المميز واعادة القضية إلى محكمتها لاتباع ما تقدم . ))(9).

وبشكل عام يشترط للحكم بالتعويض بالفرق بين البدلين وفق احكام القرار 1198 لسنة 1977 المعدل ان تتوافر الشروط التي سبق أن تناولناها في الفرع السابق، وإن تخلف البعض من هذه الشروط بأن لا يكون المتعهد مالكة للعقار أو عدم وجود التعهد المكتوب أو علم تحديد قيمة العقار بالتعهد فإن أحكام القرار 1198 لسنة 1977 المعدل لا تشمل هذا التعهد، ويمكن المطالبة بالتعويض بموجب أحكام القانون المدني .

__________

1- د. سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، منشورات مركز البحوث القانونية، وزارة العدل، بغداد، 1981، ص 10-11.

2- تقسم طرق التعويض إلى قسمين، فإما أن يكون تعويضأ عينيأ او تعويض بمقابل، والأخير أما أن يكون تعويضأ نقدية أو تعويض غير نقدي، وقد أشارت إلى هذه الطرق المادة (209) من القانون المدني رقم (40) السنة (1951) المعدل عند تناولها التعويض عن الأعمال غير المشروعة. فالتعويض العيني هو الحكم بإعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل أن يرتكب المسؤول الخطأ الذي أدى لوقوع الضرر، أي إنه جزاء لتحقق المسؤولية بسبب الإخلال بالالتزام، فإزالة المخالفة التي أدت إلى حصول الضرر هو التعويض العيني، والذي يكون متلائمة مع المسؤولية التقصيرية أكثر من ملائمته مع المسؤولية العقدية، حيث يمكن في بعض الحالات أن تأمر المحكمة بناء على طلب المتضرر بإعادة الحالة الى ما كانت عليه. ومثاله أن يكون الضرر الذي أحدثه المسؤول هو اتلاف مال مثلي مملوك للغير فيكون التعويض العيني هو الزام المتلف برد مثل ذلك المال الى المتضرر  أما التعويض بمقابل فإما أن يكون تعويض غير نقدي كأن تأمر المحكمة بأداء أمر معين على سبيل التعويض، ومثاله أنه يجوز للمحكمة أن تحكم لصاحب السيارة التي أصابها تلف كلي بخطأ الغير بسيارة مشابهة من حيث النوع والمتانة. أو أن يكون تعويض نقدي حيث نصت الفقرة (2) من المادة (209) من القانون المدني المذكورة آنفا على: ((2- ويقدر التعويض بالنقد ..))، وهو الأصل في المسؤولية التقصيرية. فالنقود إضافة إلى كونها وسيلة للتبادل تعتبر وسيلة للتقويم. د. سعدون العامري، الوجيز في شرح العقود المسماة، الجزء الاول، في البيع والايجار، بغداد، ط2، 1970ص 148- 153 .

3- د. علي غسان أحمد ، التعويض عن الاخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق – جامعة النهرين، المجلد 14، العدد1، ربيع الاول 1433 ه / كانون الاول 2012  ، ص 185.

4- نصت الفقرة (2) من المادة (209) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1951) المعدل على: ((ويقدر التعويض بالنقد، على أنه يجوز للمحكمة تبعا للظروف وبناء على طلب المتضرر أن تأمر بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه أو أن تحكم بأداء أمر معين او برد المثل في المثليات وذلك على سبيل التعويض)).

5- د. حسن علي الفنون، النظرية العامة للفسخ في الفقه الإسلامي والقانون المدني (دراسة مقارنة)، رسالة دكتوراه مقسمة إلى كلية الحقوق، جامعة فؤاد الأول، مصر، 1946، ص 294.

6- القاضي غانم الشمري (قاضي محكمة بداءة الرصافة) في مقابلة أجريت معه في مقر المحكمة في الساعة الحادية عشر من صباح يوم الأربعاء الموافق 2015/11/17

7- د. علي غسان أحمد، المرجع السابق، ص 189 .

8- رقم القرار: 231/تاب 2005، بتاريخ 2005/12/4 ، القاضي جعفر كاظم المالكي والمحامي عبد السادة شهاب العبادي، قرارات محكمة استئناف البصرة بصفتها التمييزية، الجزء الأول، تطبيقات القرار 1198 لسنة 1977 المعدل، المكتبة القانونية، بغداد، ط، 2011، ص 110.

9- رقم القرار: 1298/ مدنية/ 2012، بتاريخ 2012/12/20 ، القاضي لفتة حامل العجيلي، المختار من قضاء محكمة استئناف بغداد - الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية، تطبيقات القرار 1198 لسنة 1977، التعهد بنقل الملكية، ط1، مكتبة صباح، بغداد، 2015، ص 90.