ذهب جانب من الفقه(1)، إلى القول بأن التعهد بنقل ملكية عقار عقد باطل منعلم الأثر تمامأ، لكون عقد بيع العقار في العراق عقدة شكلية يشترط لانعقاده التسجيل في دائرة التسجيل العقاري المختصة، وأن علم التسجيل يعني انعدام ركن من أركانه، ولهذا لا يجوز للمشتري أن يلتجئ إلى طلب التنفيذ العيني الجبري لإلزام خصمه بالتنفيذ، ويقتصر حقه في مثل هذه الحالة على ( طلب التعويض ) كما تصرح بذلك المادة (1127) من القانون المدني العراقي، وتكون مسئولية الإخلال بالتعهد تقصيرية لا عقدية، لأن المادة (1127) مدني المذكورة تقرر لزوم التعويض سواء أشترط التعويض في التعهد أم لم يشترط.

ويذهب أنصار هذه النظرية (2) الى القول بأن البيع الخارجي (غير المسجل) لعقار يكون باطلا حتى لو  كان ذات العقار المتصرف فيه غير مسجل من الأساس في السجل العقاري، بل حتى لو كان هذا البيع صادرا عن الحكومة في بيع أملاكها، وحجتهم في ذلك أن جميع نصوص القانون المدني العراقي ذات الصلة ببيع العقار تدل على أن المشرع جعل التسجيل ركن من أركان العقد، وأن عدم التسجيل في الدائرة المختصة يعني عدم وجود عقد أصلا ويكون التصرف باطلا بطلانا مطلقا، غير أن هذا لا يمنع من المطالبة بالتعويض عند نکول أحد الأطراف بتعهده ، وأساس المطالبة في هذه الحالة هو المسئولية التقصيرية لا العقدية.

وأنه اذا كان الأصل باطل فأن كل ما يترتب عليه من التزام تبعي (الشرط الجزائي) يبطل أيضا تبعا القاعدة (اذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه، والمبني على الباطل باطل) ولهذا فالشرط الجزائي أي (التعويض الاتفاقي) الوارد في التعهد لا يكون معتبرة في هذه الحالة، وما التعويض المنصوص عليه في المادة (1127)

من القانون المدني العراقي الا اقرارة من المشرع بالعمل به وفق قواعد المسئولية التقصيرية لا المسئولية العقدية (3) .

والواضح أن هذه النظرية تقوم على أساس العمل غير المشروع (المسئولية التقصيرية) باعتباره أحد مصادر الالتزام، حيث تنهض المسئولية نتيجة الإخلال بواجب يفرضه القانون وهو عدم الإضرار بالغير، حتى أن البعض من الفقه (4). يذهب الى أنه لو افترضنا أن اتفاق الطرفين على بيع العقار قبل التسجيل (التعهد) هو عقد غير مسمى، فأن النكول عن التسجيل في الدائرة المختصة يعتبر خطأ جسيمة يؤدي إلى ضرر غير متوقع، (وبالأخص بعد الزيادة المضطردة في أسعار العقارات)، وغني عن البيان بأن الضرر غير المتوقع يستحق التعويض عنه على أساس المسئولية التقصيرية، لأن المسئولية العقدية تقتصر على الضرر المتوقع وذلك بنص المادة  (169/3) من القانون المدني العراقي التي تقضي بأن: (( فاذا كان المدين لم يرتكب غشا أو خطأ جسيمة فلا يجاوز في التعويض ما يكون متوقعأ وقت التعاقد من خسارة تحل أو كسب يفوت)).

ومن التطبيقات القضائية التي أخذت ببطلان عقد بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري (التعهد) وبأنه لا أثر له، ما قضت به محكمة التمييز ((... وحيث أن بيع العقار لا ينعقد الا اذا سجل في دائرة التسجيل العقاري لذا يكون عقد البيع الذي تستند اليه المميزة في دعواها باطلا لا يترتب عليه حكم وعليه تكون دعوی المميزة قد أقيمت دون سند قانوني ... الأمر الذي يتعين معه ردها، وأن قرار المحكمة رد دعوی ابطال بيع العقار بسبب عدم تسجيله في دائرة التسجيل العقاري صحيح لأنه باطل قانونا ولا يستلزم اقامة الدعوى الأبطاله))(5).

وفي قرار أخر للمحكمة ذاتها قضت فيه ((وحيث أن بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري باطل لعدم استيفاءه الشكل الذي فرضه القانون ولفقدانه ركن من أركانه والعقد الباطل لا ينعقد ولا يفيد الحكم أصلا بموجب الفقرة (1) من المادة (138) مدني والمادة (508) منه والمادة (2/3) من قانون التسجيل العقاري، لذا فلا يجبر المميز عليه المشتري على قبول شراء العقار موضوع الدعوى وتسجيله باسمه في دائرة التسجيل العقاري وانما يكون من حقه استرداد المبلغ المدفوع منه للبائع المميز)).(7)

وقد قضت محكمة التمييز الاتحادية ((أن مقاولة بيع العقار موضوع الدعوى خارجية باطلة قانونا لعدم استيفائه الشكلية اللازمة قانون وهي (التسجيل في دائرة التسجيل العقاري المختصة)، وبالتالي لا يمكن الاستناد عليها.... فأن شروط دعوى عدم نفاذ تصرف المدين في حق الدائن المنصوص عليها في المادة (293) وما بعدها من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل غير متحققة بدعوى المدعي ....  )) (8).

كما أن القضاء في العراق لا يأخذ بأحكام (حوالة الحق) استنادا إلى التعهد بنقل ملكية عقار(8)، فقد قضت محكمة استئناف بغداد - الرصافة بصفتها التمييزية: ((ليس للمدعى عليه الثاني احالة حقه الى المدعية لأنه لا يملك العقار ولعدم وجود رابطة تعاقدية بين المدعي والمالك، لكون فاقد الشيء لا يعطيه، لذا قرر تصديق الحكم القاضي برد الدعوى)) (9)

__________

1 - د. حسن علي النون، العقود المسماة، عقد البيع، مطبعة الرابطة، بغداد، 1953، فقرة148، ص 128-130. وكذلك السيد خلف محمد، عقد البيع في ضوء الفقه وأحكام النقض، المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، ط3، 2008، ص 198-197

 وكذلك د. علي غسان أحمد ، التعويض عن الإخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق - جامعة النهرين، المجلد 14، العد1، ربيع الأول 1433 هـ / كانون الأول 2012 م، ص189.

2- د. شاكر ناصر حيدر، الموجز في الحقوق العينية الأصلية، مطبعة أسعد، بغداد، 1971، ص 55-07. وكذلك مؤلفه، الوسيط في شرح القانون المدني، الحقوق العينية الأصلية، في حق الملكية، مطبعة المعارف، بغداد، 1959، ف139، ص 117.

3- مكي أبراهيم لطفي، الشكلية القانونية والتعهد بنقل الملكية العقارية والشقق السكنية، المرجع السابق، ص 184.

4- أسعد عبيد عزيز الجميلي، بيع العقار في القانون العراقي، المرجع السابق، ص169.

5- رقم القرار: 930/ مدنية أولى/ 1978، بتاريخ 1978/10/4 ، منشور مجموعة الأحكام العملية التي يصدرها قسم الاعلام القانوني في وزارة العدل، العدد الرابع، السنة التاسعة، 1978، ص13.

6- رقم القرار : 787/مدنية أولى /1979، بتاريخ : 1979/7/3 ، مجموعة الأحكام العدلية، وزارة العدل، العدد الثاني، السنة الحادية عشرة، 1980، ص24.

7- رقم القرار: 5107/ الهيأة الاستئنافية عقار 2013، بتاریخ 2013/9/24 ، غير منشور، أشار اليه هادي عزيز علي (قاضي) في مقالته تعليق على حكم تمييزي هل بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري يعد عقد باطلا؟ المنشورة في صحيفة التأخي، العدد: الثلاثاء 2014/9/3 ، وعلى شبكة الانترنت على الموقع http://www.altaakhipress.cqm.

8- كانت محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية تأخذ بمبدأ حوالة الحق وقد أصدرت الكثير من القرارات بهذا الشأن، الا أنها رجعت عن هذا المبدأ المذكور منذ ثلاث سنوات ونيف (أي في العام 1996)، هادي عزيز علي ، التطبيقات القضائية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية، التعهد بنقل ملكية عقار، الجزء الأول، تطبيقات قضائية لأحكام قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل، مطبعة الزمان، بغداد، 1988، ص111، هامش رقم 1.

9- رقم القرار: 243/ حقوقية 1999، بتاريخ 1999/2/18 ، هادي عزيز علي ، التطبيقات القضائية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية، التعهد بنقل ملكية عقار، الجزء الثاني، تطبيقات قضائية لأحكام قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل، مطبعة الزمان، بغداد، 2001 ، ص 111.