إن المشرع لم يحدد شكل معين لتحرير عقد الكفالة حتى يحدد فيه  مضمون الكفالة بل تركها  للسلطة التقديرية للقضاة و كلا حسب فهمه للنصوص وأحيانا لا توجد أدنى عناصر مضمون عقد الكفالة التي بمقتضاها يلتزم الكافل بها وتحمي حقوق المكفول، إذ نجد مجرد هوية الإطراف و في النهاية يحرر الإذن بكفالة  القاصر من طرف المكفول ،إذ انه من الأجدر إن تحدد الالتزامات و الحقوق المقررة قانونا وشرعا للكافل و تحديد ما يلزم وما يحق للمكفول في عقد الكفالة هذا من جهة ،إما من جهة ثانية فإن المشرع عدد عدة أوجه للالتزامات و الحقوق في أحكام الكفالة مثل واجب النفقة و واجب التربية و الرعاية  قيام الأب لابنه ، ثم ذكر في المادة 121 من قانون الأسرة التي تخول  للكافل الولاية القانونية وجميع المنح العائلية و الدراسية إذ أعتبرها كأثر من آثار الكفالة لكن هي أصلا تعتبر  مضمون للكفالة لأن الولاية القانونية على المكفول هي ما يجب ومايحق  للكافل و المكفول لكون الولاية القانونيةعلى القاصر تتحدد بعنصرين عنصر متعلق بالمال وعنصر متعلق بالنفس إذ يجب الربط بين هذه المادة(1)، التي تنص على الولاية القانونية و المادة التي تنص علىواجبات الكافل اتجاه المكفول   مثل مقام الأب ،إذ الكافل هو بمثابة الأب وان الأب له كامل  الولاية القانونية على الولد القاصر سواء على نفسه ا و ماله لذلك فالمكفول يأخذ مرتبة الابن الشرعي وعليه يمكن توضيح مضمون الكفالة إنطاق من الولاية على نفس الكفيل و على ماله معتبرين ما أشار إليه المشرع في بعض الالتزامات المتعلقة  بأحكام الكفالة هي مجرد عناصر مدمجة   في الولاية بشكل عام .

أولا : الولاية على نفس المكفول :

 لقد شرعت هذه الولاية للمحافظة على نفس المكفول وصيانته , إن  هذه الولاية إن كانت تثبت  كقاعدة عامة على  القصر فإنها كذلك تثبت  على المجنون و المعتوه  وعليه فإن الولاية على نفس المكفول تكون بإنفاق الكافل عليه وذلك بتوفير الملبس و الأكل و الدواء و المأوى و كذلك تربيته ،وهذا الواجب عادة  موكول للنساء لكون الولد المكفول في المرحلة الأولى من عمره يكون محتاجا إلى عطف وحنان إلام أكثر من الأب .

 هل لو تبينت ردة الكفيل يمكن نزع المكفول منه ؟

- كذلك يجب على الكافل إن يسهر على تعليمه وتربيته ،وحمايته من كل اعتداء يقع عليه إذ يمثل الولي القانوني له عند الاعتداء عليه وهو الذي يرفع الشكاوى باسمه  ويطالب بالتعويض لفائدته   باعتباره متضررا معنويا كطرف مدني أمام المحاكم ،هذه من جهة ومن جهة أخرى فهو المسؤول القانوني أمام جميع الهيئات و الأشخاص عن أفعال المكفول التي تلحق

-  إضرارا بالغير,فرضا أن المكفول تسبب بفعله الضار في تحطيم سيارة الغير هنا الكافل هو الذي  يمتثل أمام القضاء ويلتزم بالتعويض  مع مراعاة أ حكام قانون المدني إذ يمكن للقاصر أن يتحمل التعويض نتيجة خطأ ه بشرط أن يكون مميزا لأن الخطأ يتطلب التميز الذي حدده المشرع  بـ 13 سنة وان تكون له ذمة مالية وفي حالة  عدم توفر هذين الشرطين فإن المكفول  هوالذي  يتحمل التعويض .

- لكن الأشكال الذي يطرح نفسه ؟ هو أن المشرع لم يحدد مركز الكافل في المسؤولية  على أساس المادة 134 قانون المدني باعتباره صاحب الرقابة بموجب الاتفاق أي عقد الكفالة على القاصر المكفول ؟ اذ كان من الأفضل توضيح النصوص و لتحديد مركزه مثل الأب و الأم و ذلك بالإشارة إلى مسؤولية الكافل مدنيا عن الفعل الضار الذي يسببه المكفول للغير لأن فكرة الرقابة القانونية أو الاتفاقية لها مفهوم واسع ، ونحن في عصر يتطلب فيه الدقة والوضوح .

- وعليه ما يلتزم به الكافل في مضمون الكفالة وذلك إما بالإشارة إلى  هذه الالتزامات في عقد الكفالة أو تحديدها في فصل خاص بأحكام الكفالة بدقة هذا  إذا اعتبرنا أن الكافل ليس له نفس مركز الأب ،أما إذا اعتبرنا الكافل بنفس مركز الأب فإن ذلك لا يطرح إشكال ما إذا كانت الأحكام المنظمة لعلاقة الأب و الأولاد منظمة بدقة في أحكام الولاية .

- أما الحقوق المقررة بموجب أحكام الكفالة   فهي جميع المنح العائلية و الدراسية وعليه فإنه يفترض في الكافل العامل فرضين إما أن يضع  أثناءتكوين ملف العمل الذي يوضع لدى إدارة المستخدم شهادة عائلية مسجل بها إلى جانب الأبناء الشرعيين الولد المكفول مع الإشارة في نفس الشهادة بأنه مكفول

أو يضع الشهادة العائلية زائد عقد الكفالة منفصلين قصد الاستفادة من المنح العائلية ،وان الأقرب إلى الصواب هو  من المفروض بموجب عقد الكفالة يأمر القاضي ضابط في الحالة  المدنية بتسجيله بسجلات الحالة المدنية لكافل مع الإشارة انه مكفول وهو الشيء المعمول به لدى المغرب وغير موجود في الجزائر .

وبالنتيجة فإن الشهادة العائلية كان من المفروض إن يظهر فيها المكفول إلى جانب الأبناء الأصليين مع الإشارة إلى انه مكفول .

ونفس الشيء يذكر في المنح الدراسية .

لكن الأشكال الذي يطرح عمليا : هوانه في حالة وفاة القاصر المكفول هل الكافل يأخذ الدية؟ أي  التعويض عن الوفاة إذا تسبب فيه الغيرفي دلك أم ذويه الأصليين وكذلك الأمر إذا كان الأمر سبب وفاة المكفول نتيجة حادث مرور تسبب فيه الغير هل القاضي يحكم بالتعويض إذا تقدم الكافل بموجب عقد الكفالة سواء بغياب الأبوين الحقيقيين أو بغيابهما ؟

إذا علمنا أن الكافل وضعه المشرع في مرتبة الأب فكيف يحرم من الدية أو التعويض نتيجة الوفاة بسبب حادث مرور رغم انه تألم كثيرا هو و زوجته نتيجة فقدانهما للمكفول الذين اعتبراه ولدا لهما سيما الأسرة التي لا تنجب .

ثانيا : الولاية على مال المكفول  :

 إذا كان بمقتضي الكفالة تتنقل الولاية الشرعية للكافل   على نفس المكفول فإن الأمر كذلك على ماله ،إذا بمقتضى أحكام الكفالة   حددت مضمون الكفالة فيما يتعلق بالذمة المالية  للمكفول إذا فسلطة الكافل هي إدارة مال المكفول إن وجد، وهذا شيء بديهي كون المكفول قاصرا لا يعمل، إذ تحرم جميع التشريعات المتعلقة بالعمل  عمل القاصر وبالتالي فأموال المكفول هي ناتجة عن الإرث أو الوصية أو الهبة ،إذ يجب عليه التصرف  فيها  تصرف الرجل الحريص .

- وبما أن الكافل بمقتضى أحكام  الكفالة تخول له الولاية القانونية فإنه يتعين الرجوع إلى أحكام الولاية على مال القاصر   أين نجد المشرع تشدد ووضع شروطا عندما يريد الكافل التصرف في أموال المكفول إذ أشترط أن يتصرف تصرف الرجل الحريص ،و الرجل الحريص هو الذي يدرس الواقعة ونتائجها المستقبلية سواء سلبية أو أجابية ثم يوازن بين الضرر و المنفعة ،وان يستأذن كذلك القاضي في تصرفات محددة على سبيل الحصر وللقاضي السلطة التقديرية في منح الإذن أو  عدم منحه ،وما باقي هذه التصرفات فإن الكافل يجب أن يحترم شرط الحرص .

- وفي حالة عدم مراعاة هذه الشروط وثبتت تصرفات الكافل في أموال المكفول والحق به ضرر بسوء  نيةلاستغلال أمواله نتيجة قصره وعدم خبرته فإنه يحق لكل شخص إبلاغ النيابة العامة و للنيابة العامة  من تلقاء نفسها تحريك الدعوى العمومية طبقا للمادة 380 قانون العقوبات و المتعاقبة باستغلال حاجة قاصر لم يكمل 19 سنة بالاختلاس أموال مستغلا صغر سنه أوهوى أو ميلا أو عدم الخبرة .

- حيث شدد المشرع في العفوية  المقررة للاستغلال حاجة قاصر دون 16 سنة مثل ما إذا كان مختلس الالتزامات  أو مختلس الإبراء أو أي تصرفا آخر ينقل ذمته المالية إذا كان القاصر موضوع تحت رعاية الجاني أو رقابته أو سلطته ،و عليه فالكافل يصنف في هذه الفئة إذ أن العقوبة في هذه الحالة  هي  من سنة إلى 05 سنوات وغرامة من 1000 دج إلى 15000 دج

- أما التصرفات التي تتطلب الإذن من القضاء هي التي يجب على القاضي إن يراعي حالة الضرورة ومصلحة القاصر.

- بيع العقار وقسمته ، ورهنه وإجراء المصالحة.

- بيع المنقولات ذات الأهمية الخاصة .

- استثمار أموال القاصر بالإقراض أو الاقتراض أو المساهمة في شركة .

- إيجار عقار القاصر لمدة تزيد عن ثلاث سنوات أو تمتد لأكثر من سنة بعد بلوغ سن الرشد .

- كما أن المشرع أشترط في بيع العقار بعد الحصول على الإذن أن يكون عن طريق المزاد العلني وانه في حالة ما إذا تعارضت مصالح الكافل ومصالح المكفول القاصر يعين القاضي متصرفا خاصا تلقائيا أو بناءا على طلب من له المصلحة(2)

______________

1 - المادتين 121و116 قانون أسرة.

2  - الأستاذ الغوتي بن ملحة : قانون الأسرة على ضوء الفقه و القضاء- الطبعة الأولى- ديوان المطبوعات الجامعية 2005 - ص 173.